序言：作為思想的載體和知識(shí)的探索者，寫作是一種獨(dú)特的藝術(shù)，我們?yōu)槟鷾?zhǔn)備了不同風(fēng)格的5篇公司治理法律法規(guī)，期待它們能激發(fā)您的靈感。

篇1

關(guān)鍵詞：法律規(guī)制；公司治理；正當(dāng)性

公司治理是解決兩權(quán)分離所產(chǎn)生的問題，其目的是保證投資者和利益相關(guān)者的利益不收損害。公司的治理是公司自治和法律規(guī)制的統(tǒng)一體。公司的發(fā)展和治理需要法律的參與，因?yàn)榉墒侵贫鹊谋Ｕ?，法律可以?duì)具體違法行為進(jìn)行處理。公司有相關(guān)的制度，這些制度是公司對(duì)于各項(xiàng)利益的分配、責(zé)任的歸屬、權(quán)利的劃分等相關(guān)方面的規(guī)定。運(yùn)用法律規(guī)制對(duì)公司進(jìn)行治理可以為公司的良好健康發(fā)展提供相關(guān)的保障。本文主要從公司自治的局限性和法律規(guī)制的作用對(duì)法律規(guī)制公司治理的正當(dāng)性進(jìn)行分析。

一、公司自治的局限性

公司的自治既有優(yōu)勢(shì)，也有不足。公司的發(fā)展對(duì)于國家的發(fā)展具有非常重要的作用。因?yàn)椋瑹o論是從資本的流通還是從商品的生產(chǎn)方面來說，公司對(duì)于社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展都起著非常重要的作用，它甚至深入到一個(gè)國家的政治、經(jīng)濟(jì)和文化等相關(guān)領(lǐng)域。因此，我們必須深入分析公司自治存在的一些不足之處，以免發(fā)生因公司自治的不當(dāng)問題而損害國家的整體利益，阻礙國家的經(jīng)濟(jì)、文化和政治的發(fā)展。

從公司的內(nèi)部來看，公司自治大多采用“資本多數(shù)決”的原則，即實(shí)行哪個(gè)股東所擁有的股份多就有決定權(quán)。于是，股東大會(huì)的決議就可能被大股東專用，大股東就會(huì)利用自己的權(quán)利壓制小股東，支配整個(gè)公司，滿足自身的利益。同時(shí)，公司的所有權(quán)和管理權(quán)的分離也會(huì)使管理層為了滿足自身的利益，違背股東的意志，造成公司的秩序下降，發(fā)展緩慢和人員關(guān)系的不協(xié)調(diào)等等。同時(shí)，因?yàn)楣镜膬?nèi)部組織形態(tài)復(fù)雜和管理層的經(jīng)營(yíng)復(fù)雜，使外部很難獲得公司真實(shí)信息，所以，債權(quán)人和相關(guān)的人員不能及時(shí)的獲得相關(guān)的信息益，導(dǎo)致他們的利益也很難得到保障。

從外部來看，公司可能會(huì)受利益的驅(qū)動(dòng)，存在盲目擴(kuò)張的現(xiàn)象。因?yàn)槿魏纹髽I(yè)都是以盈利為目的而建立的。公司也是企業(yè)，它也可能會(huì)為了利益而不惜任何代價(jià)。例如：如果可以通過壟斷、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)或者破壞環(huán)境等換來公司利益增長(zhǎng)，可能很少有公司可以抵御這種誘惑。這種發(fā)展是不被提倡的發(fā)展，是不正當(dāng)?shù)陌l(fā)展，是以損害集體或者國家利益為前提的發(fā)展。這就是公司的公司自治的局限性所造成的結(jié)果。

綜上所述，公司的自治無論是從內(nèi)部來看還是從外部來看，都具有相關(guān)的局限性。因此，為了使公司能夠保持長(zhǎng)期的、穩(wěn)定的發(fā)展，為了國家的經(jīng)濟(jì)、文化商業(yè)以及各個(gè)領(lǐng)域的發(fā)展。公司的治理就必須把公司自治和法律規(guī)制結(jié)合起來。充分發(fā)揮兩種力量的作用

二、法律介入公司治理的正當(dāng)性

隨著人類的不斷發(fā)展，龐大而復(fù)雜的制度系統(tǒng)也形成了。那就是有層次、多形式、分領(lǐng)域的“制度之網(wǎng)”。它們之間相互作用，共同規(guī)定著人們的各種行為。法律與制度總是相輔相成的，公司的自治有一套相關(guān)的制度，這套制度是公司自治的行為準(zhǔn)則。為了使這套準(zhǔn)則能夠順利和有效的實(shí)施就必須發(fā)揮法律規(guī)制的作用。法律規(guī)制在公司管理的正當(dāng)性，以下分別從四點(diǎn)來分析法律規(guī)制在公司治理中運(yùn)用的正當(dāng)性和合理性。

1.權(quán)力權(quán)衡需要

公司的治理對(duì)于現(xiàn)代公司的發(fā)展具有決定作用主要是由現(xiàn)代公司的產(chǎn)權(quán)特征決定的。在所有者與經(jīng)營(yíng)者合一的業(yè)主所有制企業(yè)里，因?yàn)榻?jīng)營(yíng)管理者和所有者在利益的獲得方面是完全一致的，所以，他們不會(huì)因?yàn)槔鎲栴}產(chǎn)生任何分歧。在現(xiàn)代公司中，所有者的產(chǎn)權(quán)分解為原始產(chǎn)權(quán)和公司產(chǎn)權(quán)的法人產(chǎn)權(quán)，從而形成了雙重的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)。公司股東對(duì)公司的所有不是表現(xiàn)在他們持有的真實(shí)資本上，而是表現(xiàn)在股東所持有的股份上。股份擁有的多少就是股東權(quán)力的大小的象征。雖然公司是法人，但是這里所說的法人不是我們常說的自然人，公司不能夠自己進(jìn)行相關(guān)權(quán)利的執(zhí)行和行為能力的實(shí)現(xiàn)，因此，有且只能必須依賴于自然人。然而，自然人又具有相關(guān)的弱點(diǎn)?，F(xiàn)代社會(huì)從某種意義上來講是一個(gè)“利益相關(guān)者社會(huì)”。所以，一些企業(yè)法人在行使權(quán)力的時(shí)候，他們很可能會(huì)運(yùn)用自己手中的權(quán)利為自己謀求方便和中飽私囊，從而損害法人的相關(guān)的利益。因此，需要運(yùn)用法律規(guī)制對(duì)代表了公司法人的自然人的權(quán)利進(jìn)行監(jiān)督和制約，讓公司的決策的執(zhí)行行走在陽光之下，讓公司的決策被所有人所監(jiān)督。

一個(gè)公司就是一個(gè)國家的縮影。因?yàn)楣竞蛧乙粯?，都十分重視?quán)力的分配和相互制約。權(quán)力的制約可以防止公司中的一些相關(guān)人員濫用權(quán)利，做一些損害公司利益的事情。因此，為了有效的解決公司中董事、經(jīng)理等領(lǐng)導(dǎo)者和出資者以及職工等不同利益主體之間有關(guān)利益的分配、受益等方面的問題，必須制定相關(guān)的規(guī)定對(duì)公司的一些權(quán)力進(jìn)行相關(guān)的制約，使他們都能夠根據(jù)規(guī)定在相關(guān)的范圍內(nèi)行使職權(quán)，承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任和享受利益。法律規(guī)制是公司內(nèi)部機(jī)構(gòu)的分權(quán)制衡機(jī)制，是公司進(jìn)行有效治理的重要的機(jī)制。因此，當(dāng)今世界上的很多國家都通過制定相關(guān)的法律用來對(duì)公司的各個(gè)組織機(jī)構(gòu)的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任進(jìn)行明確和規(guī)范。

2.私法公法化的要求

在法律制度的影響和規(guī)定下，資本主義在進(jìn)入壟斷社會(huì)以前，通常會(huì)規(guī)定公司的組織形式的問題，同時(shí)還會(huì)組織機(jī)構(gòu)的相關(guān)法律，這屬于私法范疇。基于私法自治的理論，政府通常不對(duì)公司內(nèi)部的有關(guān)權(quán)力的分配進(jìn)行不干預(yù)，因?yàn)樵诘诙问澜绱髴?zhàn)之前，私法主要是自己治理。然而，在第二次世界大戰(zhàn)以后，西方的社會(huì)政治和經(jīng)濟(jì)發(fā)生了根本性的變化。國家不僅加強(qiáng)了對(duì)相關(guān)的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的直接干預(yù)，而且國家還開始積極干預(yù)私法，其目的是為了打擊和遏制損人利于主義和極端個(gè)人主義的相關(guān)思潮給人類社會(huì)帶來危害，以及消除在生產(chǎn)中和社會(huì)中不通過政府進(jìn)行干預(yù)和監(jiān)督的狀態(tài)，并通過公平分配的原則來協(xié)調(diào)社會(huì)各個(gè)階層的利益關(guān)系。

國家具有多方面的權(quán)利，例如：國家可以通過干預(yù)使私法公法化。所以，國家的干預(yù)使《公司法》發(fā)生了重要的變化。這些變化表現(xiàn)在政府通過有效的發(fā)揮自身權(quán)力在公司經(jīng)營(yíng)的各個(gè)環(huán)節(jié)施加影響，對(duì)公司內(nèi)部的契約關(guān)系進(jìn)行干預(yù)，同時(shí)，政府機(jī)構(gòu)還通過立法對(duì)公司內(nèi)部結(jié)構(gòu)及相互關(guān)系作出了相關(guān)的規(guī)定。其目的是為了保護(hù)勞動(dòng)者和少數(shù)股東的合法權(quán)益，以及發(fā)揚(yáng)公司民主管理的管理模式。因此，第二次世界大戰(zhàn)以后，公司內(nèi)部的契約已經(jīng)不再是私人的自由契約了，而是為國家和企業(yè)規(guī)定的相關(guān)的制度框架。20世紀(jì)以后，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和人們的法律意識(shí)的增強(qiáng)，人們要求各種各樣的法律都應(yīng)該置于大家的監(jiān)督之下，這樣能夠?qū)ο嚓P(guān)的侵權(quán)和違法行為進(jìn)行監(jiān)督，保障大眾的合法利益。需要注意的是私法公法化不是公法取代了私法，而是在私法中滲入了公法的因素。

3.減少組織成本，促進(jìn)長(zhǎng)期交易的需要

從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來說，人類的一切活動(dòng)都是一種交易活動(dòng)。根據(jù)其交易活動(dòng)持續(xù)時(shí)間的長(zhǎng)短，交易活動(dòng)可分為短期交易和長(zhǎng)期交易。

在一次易中，市場(chǎng)規(guī)則能夠發(fā)揮它的作用。然而，對(duì)于長(zhǎng)期交易，市場(chǎng)不能充分發(fā)揮作用。因此，在這種情況下，契約規(guī)定就會(huì)常常陷入左右兩難的境地。實(shí)質(zhì)上，公司和企業(yè)是兩個(gè)可以進(jìn)行替代的手段。例如：在企業(yè)的內(nèi)部，市場(chǎng)交易如果不存在了，一些企業(yè)家和一些生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者就會(huì)進(jìn)行自覺調(diào)節(jié)來取代市場(chǎng)的交易?；谝恍┕餐哪康?，企業(yè)內(nèi)的所有成員進(jìn)行協(xié)同工作和努力，然而，這種努力與協(xié)作是在一個(gè)統(tǒng)一的權(quán)力中心的協(xié)調(diào)下實(shí)現(xiàn)的。由此可以看出，企業(yè)實(shí)現(xiàn)資源配置的協(xié)調(diào)機(jī)制是通過行政協(xié)調(diào)方式進(jìn)行的。

4.彌補(bǔ)市場(chǎng)不足的需要

充分和有效的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)是公司治理的一個(gè)重要的組成部分。另外，充分和有效的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)是公司的治理可以發(fā)揮作用的一個(gè)先決條件。出現(xiàn)超過公司的合約的約束范圍和公司的合約不能約束的行為，市場(chǎng)都可以進(jìn)行有效的承接，讓公司處于嚴(yán)酷的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中，把本來由公司承擔(dān)的監(jiān)督成本變成當(dāng)事人的違約成本。在一些發(fā)達(dá)國家，他們的市場(chǎng)機(jī)制比較完善，但是他們也會(huì)有釋放失靈的情況。對(duì)于市場(chǎng)機(jī)制發(fā)育不完善的中國來說，用法律來彌補(bǔ)市場(chǎng)機(jī)制的不足尤為重要。

三、結(jié)束語

綜上所述，公司的治理可以使公司得到有有效的發(fā)展，公司的治理是公司內(nèi)部的各項(xiàng)權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任進(jìn)行正確和合理分配的前提條件。法律規(guī)制公司管理的正當(dāng)性不僅在于法律規(guī)制可以彌補(bǔ)公司管理的缺陷，而且法律規(guī)制公司治理還具有彌補(bǔ)市場(chǎng)的不足、減少組織成本，促進(jìn)長(zhǎng)期交易、使私法公法化和權(quán)衡權(quán)力的作用。

參考文獻(xiàn)：

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關(guān)鍵詞:交叉持股;利弊分析;法律規(guī)制

中圖分類號(hào):D922 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A 文章編號(hào):1672-3198(2010)02-0213-02

1 公司交叉持股的利弊分析

1.1 公司交叉持股的優(yōu)勢(shì)

1.1.1 有利于穩(wěn)定公司經(jīng)營(yíng)權(quán)

對(duì)于交叉持股而言,公司之間基于股份的交叉持有建立起來的互信可以使股份的自由流動(dòng)得到有效遏制。這一方面可以使經(jīng)營(yíng)者安心地實(shí)行其經(jīng)營(yíng)理念,不受經(jīng)營(yíng)權(quán)不穩(wěn)的干擾;另一方面可以使經(jīng)營(yíng)者自身職位得到有效地保障。

1.1.2 有利于防止公司間的惡意收購與兼并

公司間適度交叉持股可以增強(qiáng)公司間的聯(lián)盟與合作,穩(wěn)定公司的股權(quán)結(jié)構(gòu),可以有效阻止他人的惡意收購。分散的股份在遇到他人收購時(shí),交叉持股可以起到有效的反收購作用,如成員公司在緊急情況下為維持其股價(jià)、防止其崩盤,由持股的其他公司買進(jìn)本公司的股份,而避免被收購的命運(yùn)。這就會(huì)使得他人望而生畏,不敢輕易采取吞并目標(biāo)公司的行動(dòng)。

1.1.3 有利于降低交易成本并提高公司經(jīng)營(yíng)效率

在成員公司間交叉持股情況下,成員公司既具有一定的主動(dòng)權(quán),又不完全獨(dú)立分散。這種關(guān)系能促進(jìn)他們相互之間很好的合作,形成各種動(dòng)態(tài)的平衡關(guān)系。這既可避免組織一體化所需要的組織成本,也可降低契約的交易成本。

1.1.4 有利于互相抑制分紅要求以增強(qiáng)資本的積聚

公司間互相持有對(duì)方股份,種種實(shí)例表明其主要目的并不在于享受公司的股息和紅利、投機(jī)獲利,而是為了實(shí)現(xiàn)其向某一方向或領(lǐng)域發(fā)展的戰(zhàn)略構(gòu)想,這有利于公司資產(chǎn)的增值與積累。在公司交叉持股格局中,交叉持股公司之間可以互相抑制分紅要求,擴(kuò)大公司留利,有利于公司資產(chǎn)的增值與積累。

1.2 公司交叉持股的弊端

1.2.1 導(dǎo)致虛增公司資本

交叉持股的本質(zhì)是公司持有自己的股份,事實(shí)上帶來向?qū)Ψ焦竟蓶|退還出資的效果,這直接導(dǎo)致虛增公司資本。

1.2.2 形成內(nèi)部控制人問題并危及少數(shù)股東的權(quán)益

所謂少數(shù)股東是指憑借其股份上的表決權(quán)不能控制公司的股東。少數(shù)股東在通常情況下也有學(xué)者稱為中小股東、小股東。在交叉持股的情況下,相互交叉持股的管理層為了與對(duì)方管理層達(dá)成某項(xiàng)交易,往往會(huì)將自己持有對(duì)方表決權(quán)委托給對(duì)方管理層行使。這直接導(dǎo)致彼此的管理層對(duì)自己的公司享有一定的表決權(quán),在股權(quán)分散且交叉持股較高時(shí)極有可能就會(huì)形成管理層的內(nèi)部控制,從而嚴(yán)重?fù)p害中小股東的權(quán)益。

1.2.3 使公司治理結(jié)構(gòu)處于扭曲狀態(tài)

在交叉持股的股權(quán)結(jié)構(gòu)下,因股東會(huì)、監(jiān)事會(huì)等機(jī)構(gòu)被空洞化,嚴(yán)謹(jǐn)完整的公司治理結(jié)構(gòu)在很大程度上被扭曲了,往往形同虛設(shè),各機(jī)構(gòu)間的制約機(jī)制根本得不到有效發(fā)揮。

1.2.4 限制市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)并誘發(fā)壟斷

公司之間的交叉持股可以建立策略聯(lián)盟,但它隨之而來帶來的負(fù)面影響是可能造成壟斷聯(lián)合,特別是在具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系橫行的公司之間,利用交叉持股可以產(chǎn)生排擠其他競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手,牟取壟斷利潤(rùn)的行為。

2 我國公司交叉持股制度的完善

2.1 母子公司交叉持股的法律規(guī)制

2.1.1 禁止子公司持有母公司的股份

由于子公司取得母公司股份的性質(zhì)與公司取得自己股份是相同的,對(duì)公司資本三原則的危害極大。筆者認(rèn)為,我國《公司法》原則上應(yīng)禁止子公司持有母公司的股份,但有下列情形例外:一是子公司與持有母公司股份的其他公司合并;二是在實(shí)行公司權(quán)利中,為了達(dá)到其目的而必要時(shí),子公司可以取得母公司的股份。但即使是在上述情況下,子公司也必須在6個(gè)月內(nèi)處分母公司的股份,并且子公司對(duì)所取得的母公司的股份除分紅等項(xiàng)權(quán)利外,不享有包括表決權(quán)在內(nèi)的其它一切權(quán)利。

2.1.2 母公司持有子公司股份時(shí)的告知義務(wù)

母公司取得一股份公司發(fā)行在外的一定比例的股份時(shí),必須向該股份公司履行告知義務(wù),并要在指定的報(bào)紙上進(jìn)行公告。子公司不能持有母公司的股份,被持股的子公司在獲悉母公司的通知后,必須在法定的時(shí)間內(nèi)轉(zhuǎn)讓或者出賣其所持有的持股人母公司的股份。

2.2非母子公司交叉持股的法律規(guī)制

2.2.1 限制交叉持股的比例

限制公司交叉持股比例上限的主要意圖在于禁止大份額的公司交叉持股情況。采用此種方式來抑制公司交叉持股的弊端,也是是世界各國通行的立法習(xí)慣,所不同的僅是各國所規(guī)定的比例數(shù)額不同而已。就目前我國股權(quán)結(jié)構(gòu)分布的狀況和經(jīng)濟(jì)實(shí)踐的需求來看,這一限制比例設(shè)定不能太高,也不宜過低。綜合我國的實(shí)際情況,筆者建議我國公司以相互持有對(duì)方公司20%以上的發(fā)行股份為限制標(biāo)準(zhǔn)。

2.2.2 表決權(quán)行使的限制

表決權(quán)是股東參與公司治理的基本權(quán)利。我國現(xiàn)行的一股一表決原則,難以體現(xiàn)分散的個(gè)體股東的意志,給法人股東操縱公司的經(jīng)營(yíng)權(quán)提供了便利和實(shí)施空間。為了防止或減少交叉持股所導(dǎo)致的對(duì)股東權(quán)的損害以及“內(nèi)部人控制”的后果,進(jìn)一步完善我國的公司股份表決權(quán)制度顯得尤為重要。因此,筆者建議限制交叉持股部分的表決權(quán)的行使。

2.2.3 設(shè)立信息披露制度

信息披露制度是現(xiàn)代證券市場(chǎng)的核心內(nèi)容,旨在通過完全公開公司信息,防止公司經(jīng)營(yíng)不當(dāng)或財(cái)務(wù)制度混亂,以維護(hù)股東或債權(quán)人的合法權(quán)益。關(guān)于交叉持股的信息披露制度,在具體規(guī)定上,我國可以參考德國、法國及我國臺(tái)灣地區(qū)公司法的立法相關(guān)規(guī)定。

2.3 公司交叉持股的配套制度設(shè)計(jì)

2.3.1 適用公司人格否認(rèn)制度

公司法人人格獨(dú)立及股東有限責(zé)任是現(xiàn)代公司法制度的兩大基石,然而在公司法人制度在實(shí)際運(yùn)作中,股東濫用公司獨(dú)立人格和有限責(zé)任,使公司法人制度成為股東牟取非法利益,逃脫責(zé)任的工具,導(dǎo)致公司法人制度在設(shè)計(jì)目的上的落空。所以在我國2005年修改通過的《公司法》一大亮點(diǎn)即為明確規(guī)定了公司法人人格否認(rèn)制度,該項(xiàng)制度至今已在司法實(shí)踐中適用三年有余,取得了良好的社會(huì)和司法效果。

2.3.2 強(qiáng)化獨(dú)立董事制度

所謂獨(dú)立董事是指對(duì)公司內(nèi)部董事和執(zhí)行董事起監(jiān)督作用的外部董事和非執(zhí)行董事。外部董事或非執(zhí)行董事相對(duì)于所任職的公司而言,地位是完全獨(dú)立的,不能與該公司有任何影響其客觀、獨(dú)立地做出判斷的關(guān)系,從而保證他們?cè)诠景l(fā)展戰(zhàn)略、運(yùn)作、經(jīng)營(yíng)標(biāo)準(zhǔn)以及公司其它重大問題上作出自己獨(dú)立的判斷。

2.3.3 完善監(jiān)事會(huì)的組織制度

一般認(rèn)為,獨(dú)立董事制度是英美法系公司治理的產(chǎn)物,而監(jiān)事制度是大陸法系公司治理的特點(diǎn),二者在立法之初都被賦予了公司監(jiān)管職責(zé)。相對(duì)于獨(dú)立董事制度而言,監(jiān)事制度在我國已經(jīng)實(shí)行多年,在公司治理過程中發(fā)揮的作用不可替代,獨(dú)立董事制度在公司治理中也具有其獨(dú)特功能。筆者認(rèn)為基于我國目前公司治理中內(nèi)部人控制及一股獨(dú)大現(xiàn)象泛濫,二者應(yīng)該能在公司治理中實(shí)現(xiàn)和諧共存。

篇3

【摘  要  題】法學(xué)與實(shí)踐

【關(guān)  鍵  詞】獨(dú)立董事/報(bào)酬/法律規(guī)制

獨(dú)立董事是指一個(gè)人，除了在董事會(huì)中擔(dān)任職務(wù)和是小股東外，不應(yīng)與公司有任何聯(lián)系，即他不應(yīng)有任何利益或和公司的其他聯(lián)系從而影響他獨(dú)立的判斷。在我國設(shè)置獨(dú)立董事，其作用一是監(jiān)督公司內(nèi)部的經(jīng)理層，防止他們?yōu)E用職權(quán)，損害股東和公司的利益；二是制衡公司的大股東，從而維護(hù)中小股東的利益。由于公司在選舉獨(dú)立董事時(shí)，一般會(huì)考慮他的專長(zhǎng)、技能和經(jīng)驗(yàn)，因此獨(dú)立董事在行使自己職權(quán)時(shí)，能夠適應(yīng)公司決策和監(jiān)督的要求；但獨(dú)立董事不是公司的雇員，其權(quán)力行使方式只是通過參加董事會(huì)，并根據(jù)經(jīng)理層提供的信息，進(jìn)行獨(dú)立的判斷，并表達(dá)自己的意見，因此，其獨(dú)立性容易受到干擾。正是由于獨(dú)立董事在公司治理結(jié)構(gòu)中具有獨(dú)特作用，我國上市公司在相關(guān)立法指導(dǎo)下，開始實(shí)施獨(dú)立董事制度。但實(shí)施獨(dú)立董事制度，不得不遇到一個(gè)問題，就是如何使公司的獨(dú)立董事有動(dòng)力盡心盡力地為公司工作。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來說，對(duì)獨(dú)立董事的激勵(lì)和約束來自三個(gè)方面，一是榮譽(yù)激勵(lì)，二是物質(zhì)激勵(lì)，三是人才市場(chǎng)的激勵(lì)。其實(shí)，這三者之間是相關(guān)聯(lián)的，不過榮譽(yù)激勵(lì)和人才市場(chǎng)的激勵(lì)無法用法律進(jìn)行規(guī)范，它是一種隱性激勵(lì)。因此，從法律的層面建立和完善獨(dú)立董事報(bào)酬制度則是激勵(lì)的關(guān)鍵所在。

一、獨(dú)立董事報(bào)酬的形式

獨(dú)立董事在為公司工作的同時(shí)，根據(jù)權(quán)利與義務(wù)相對(duì)稱的原則，自然也應(yīng)從公司領(lǐng)取與其貢獻(xiàn)相適應(yīng)的報(bào)酬。由于獨(dú)立董事制度發(fā)軔于英美法系，英美兩國關(guān)于獨(dú)立董事報(bào)酬的實(shí)踐非常值得我們借鑒。

美國獨(dú)立董事一般以年薪和會(huì)議費(fèi)的形式獲得常規(guī)董事會(huì)工作的現(xiàn)金報(bào)酬，如果是委員會(huì)成員的話，還會(huì)得到委員會(huì)成員費(fèi)、委員會(huì)會(huì)議費(fèi)或兩者兼得。根據(jù)康法瑞公司調(diào)查，董事在1995年平均獲得31415美元的年度酬金和會(huì)務(wù)費(fèi)，另外加上大約8000美元的委員會(huì)費(fèi)用，年度總報(bào)酬為39707美元。在非現(xiàn)金方面，股票期權(quán)被越來越多的公司運(yùn)用，美國董事協(xié)會(huì)公布了其1999—2000年董事薪酬調(diào)查報(bào)告，大約2/3的被調(diào)查公司采用了股票獎(jiǎng)勵(lì)和(或)期權(quán)的方法；董事薪酬中用股票形式支付的部分平均占48%。[1]美國獨(dú)立董事報(bào)酬之所以形式多樣，數(shù)額巨大，是和美國經(jīng)濟(jì)學(xué)界、法學(xué)界的認(rèn)識(shí)相關(guān)的，有許多學(xué)者主張獨(dú)立董事個(gè)人的經(jīng)濟(jì)利益應(yīng)該和股東利益有機(jī)地結(jié)合起來，監(jiān)督的成效與他的切身利益掛起鉤來，同時(shí)該利益與訴訟風(fēng)險(xiǎn)相比在合理的限度內(nèi)，獨(dú)立董事才可能有正確的動(dòng)力和膽魄去隨時(shí)開罪經(jīng)理層。[2]美國基金業(yè)的一項(xiàng)研究結(jié)論也支持了這一觀點(diǎn)，他們認(rèn)為相對(duì)于所管理基金的總資產(chǎn)，獨(dú)立董事成本所占比例并不高，美國利泊分析服務(wù)公司提供了關(guān)于投資公司治理結(jié)構(gòu)成本的詳細(xì)分析，根據(jù)有關(guān)數(shù)據(jù)，全行業(yè)獨(dú)立董事對(duì)股東的美元平均成本是0.005%，而獨(dú)立董事持有其股份，與其服務(wù)的企業(yè)資產(chǎn)規(guī)模來說，更是微不足道。[3]然而作為獨(dú)立董事，關(guān)鍵在于保持與公司管理層利益的獨(dú)立性。如果獨(dú)立董事參與了經(jīng)營(yíng)者股票期權(quán)計(jì)劃，其利益將同公司經(jīng)營(yíng)者利益結(jié)合在一起，實(shí)施有效監(jiān)督的可能性將大大降低。但為了激勵(lì)獨(dú)立董事更加積極認(rèn)真地投入工作，使獨(dú)立董事的利益與股東利益保持一致，美國公司也向獨(dú)立董事提供股票期權(quán)，但該期權(quán)方案不同于對(duì)員工的普通股票期權(quán)方案，其一般做法是：(1)固定津貼之外支付股票期權(quán)。在外部董事當(dāng)選時(shí)，能夠一次性地獲得一定數(shù)量的非法定股票期權(quán)；(2)以每年贈(zèng)與一定數(shù)量的非法定股票期權(quán)來替代每年支付給外部董事的固定津貼，固定收入轉(zhuǎn)變?yōu)楦?dòng)收入。[4]

在英國，非執(zhí)行董事經(jīng)常因參加會(huì)議和執(zhí)行相關(guān)職責(zé)而能獲取報(bào)酬。有時(shí)一名非執(zhí)行董事還可得到年金并經(jīng)公司同意索取合理的費(fèi)用，比如交通和住宿費(fèi)。此外，他也可能按日為其所履行的與作為董事職責(zé)緊密關(guān)聯(lián)的公司事務(wù)收費(fèi)。對(duì)一位一年通常工作15天的董事而言，他每年所獲得的報(bào)酬從較小公司的大約7000英鎊到較大公司的超過20，000英鎊不等。公司的表現(xiàn)很少與外部董事的回報(bào)有直接聯(lián)系。董事費(fèi)用通常也不隨股價(jià)的波動(dòng)或賬面利潤(rùn)變化。相反，它們?cè)谝粋€(gè)周期基礎(chǔ)上是固定的并參照大小相似公司的實(shí)踐和狀況而確定。同樣。非執(zhí)行董事通常不直接參加涉及股票選擇和或表現(xiàn)資金的獎(jiǎng)勵(lì)機(jī)制。另外，他們通常還擁有其所代表公司的很多股份。[5][107][108]1998年出臺(tái)的《韓培爾報(bào)告》明確指出非執(zhí)行董事不應(yīng)參與股票期權(quán)計(jì)劃。[6][143]

由此可見，在英美公司的實(shí)踐中，針對(duì)獨(dú)立董事報(bào)酬產(chǎn)生的分歧是，對(duì)獨(dú)立董事能否采用股票期權(quán)這種報(bào)酬形式?獨(dú)立董事的報(bào)酬是否應(yīng)和公司的業(yè)績(jī)相聯(lián)系?這也是我國建立獨(dú)立董事報(bào)酬制度所要面臨和必須解決的問題。

在實(shí)踐中，我國有些上市公司獨(dú)立董事表現(xiàn)出不從公司領(lǐng)取報(bào)酬的特點(diǎn)。如福耀玻璃的2000年報(bào)稱其獨(dú)立董事在報(bào)告期內(nèi)沒有受薪。廈工股份公司獨(dú)立董事集美大學(xué)樊明教授的年薪是5萬元，但該收入全部計(jì)入集美大學(xué)的助學(xué)基金，用于資助貧困生。[7]但獨(dú)立董事沒有個(gè)人經(jīng)濟(jì)利益在公司內(nèi)，他能盡心盡職地努力工作嗎?所以，獨(dú)立董事應(yīng)該有報(bào)酬，而且其報(bào)酬還必須合理。我國證監(jiān)會(huì)2001年了《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》(征求意見稿)規(guī)定：上市公司應(yīng)當(dāng)給予獨(dú)立董事適當(dāng)?shù)慕蛸N。津貼的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)由董事會(huì)制訂預(yù)案，股東大會(huì)審議通過，并在公司年報(bào)中進(jìn)行披露。除上述津貼外，獨(dú)立董事不應(yīng)從該上市公司及其主要股東或有利害關(guān)系的機(jī)構(gòu)和人員取得額外的、未予披露的其他利益。這個(gè)指導(dǎo)意見肯定了獨(dú)立董事報(bào)酬的請(qǐng)求權(quán)，但關(guān)于獨(dú)立董事報(bào)酬的具體形式和領(lǐng)取報(bào)酬的標(biāo)準(zhǔn)沒有規(guī)定，從而把這一權(quán)利賦予給企業(yè)，由企業(yè)自由決定。也就是說獨(dú)立董事報(bào)酬完全由市場(chǎng)自由決定。但據(jù)上海榮正投資咨詢有限公司對(duì)2001年上市公司的一項(xiàng)統(tǒng)計(jì)表明，位列前20名的獨(dú)立董事的薪酬排名，最高為每年26.5萬元，最低為每年6萬元；其中每年6萬至8萬元的上市公司為15家。從排名后20位的獨(dú)立董事薪酬來看，全部在每年1萬元以下。在已經(jīng)披露的上市公司獨(dú)立董事年薪中，平均年薪為3.14萬元，最高年薪為26.5萬元，最低年薪為0.3萬元，差距相當(dāng)大。[8]市場(chǎng)上的無序狀態(tài)，對(duì)我國獨(dú)立董事市場(chǎng)的形成有著不良的影響。盡管企業(yè)擁有決定獨(dú)立董事報(bào)酬的自主權(quán)，但是同時(shí)獨(dú)立董事的合法權(quán)利也要受到法律的保護(hù)，更重要的是上市公司要完成有效的公司治理結(jié)構(gòu)，還必須在法律監(jiān)管之下，因此，獨(dú)立董事報(bào)酬還需要法律的規(guī)制。

但在確立獨(dú)立董事報(bào)酬時(shí)，應(yīng)注意其中存在著這樣一個(gè)怪圈：董事越獨(dú)立，他就越缺乏動(dòng)力來努力工作；他越有動(dòng)力努力工作，他就越不獨(dú)立。具體來說，如果把董事比作“經(jīng)濟(jì)行為人”，他為服務(wù)所得的金錢報(bào)酬很難補(bǔ)償他所花費(fèi)的實(shí)踐和精力。實(shí)際上如果金錢補(bǔ)償對(duì)外來董事來說是足夠多，那只能起到相反作用；他們?nèi)魣?jiān)持對(duì)管理層施加制約，本身的報(bào)酬將受到威脅。其他方面的滿足，比如地位，跡象也不樂觀。不但沒有動(dòng)力去工作，獨(dú)立董事還有動(dòng)力去規(guī)避各種風(fēng)險(xiǎn)。[9]因此，在確立獨(dú)立董事報(bào)酬時(shí)，還要考慮獨(dú)立董事的獨(dú)立性是否受到影響，因?yàn)楠?dú)立性是獨(dú)立董事的靈魂。

在國外，最常見的獨(dú)立董事報(bào)酬的形式是固定薪酬，這是獨(dú)立董事以年費(fèi)和會(huì)議費(fèi)的形式獲得常規(guī)董事會(huì)工作的現(xiàn)金報(bào)酬，如果是委員會(huì)成員的話，還可得到委員會(huì)成員費(fèi)、委員會(huì)會(huì)議費(fèi)或兩者兼得。一般來說，獨(dú)立董事的固定報(bào)酬不會(huì)對(duì)其獨(dú)立性造成威脅，因?yàn)樗鞘孪燃s定的，而且和公司業(yè)績(jī)、獨(dú)立董事的工作狀況沒有關(guān)聯(lián)。但固定薪酬有其缺點(diǎn)，它不能激發(fā)獨(dú)立董事工作的積極性，也不能促使獨(dú)立董事關(guān)注公司的長(zhǎng)期利益。為此，在實(shí)踐中，有公司采用延期支付計(jì)劃，即將獨(dú)立董事固定薪酬的一部分存入延期支付帳戶，在獨(dú)立董事退休或離職時(shí)以公司普通股票的形式支付。其實(shí)，獨(dú)立董事成為公司的小股東，并不會(huì)妨礙其獨(dú)立性。Robert  Monks指出，單純外部人的身份并不能保證“獨(dú)立性”，因?yàn)椤蔼?dú)立性”常常淪為“無動(dòng)于衷”。要切實(shí)代表股東的利益，一個(gè)董事必須分享那些利益。一句話，他必須自己也是個(gè)股東。[10]哥倫比亞大學(xué)商學(xué)院的兩位學(xué)者研究了1987—1992和1992—1996兩個(gè)五年期中外部董事持股數(shù)與股東回報(bào)率的關(guān)系，強(qiáng)烈建議公司采取措施增加外部董事的持股比率?！霸摫壤^對(duì)值不必很大，只需對(duì)該董事個(gè)人經(jīng)濟(jì)利益上有所觸動(dòng)，大致相當(dāng)于50萬美元或他個(gè)人凈資產(chǎn)的3%—5%。這樣的數(shù)量足以吸引這些大忙人的注意力、時(shí)間和精力，使其不至于把董事職責(zé)僅僅視作一種榮譽(yù)。[2]那么，通過贈(zèng)與獨(dú)立董事股票期權(quán)的方式，是否可行?股票期權(quán)作為一種激勵(lì)性報(bào)酬制度，其目的是使經(jīng)營(yíng)者的工作業(yè)績(jī)和公司的盈利狀況聯(lián)系起來，使經(jīng)營(yíng)者的利益和公司的長(zhǎng)期發(fā)展聯(lián)系起來，從而減少公司委托成本，提高經(jīng)營(yíng)績(jī)效。但在我國，獨(dú)立董事相對(duì)于內(nèi)部的經(jīng)營(yíng)者，只是一個(gè)外部的監(jiān)督者，和公司的聯(lián)系不是永遠(yuǎn)的，其任期最長(zhǎng)不能超過六年的規(guī)定，也說明了這一點(diǎn)。如果對(duì)他們實(shí)行和經(jīng)營(yíng)者同樣的股票期權(quán)計(jì)劃，將有可能使他們的利益和經(jīng)營(yíng)者的利益趨于一致，從而喪失了作為監(jiān)督者的獨(dú)立性。而從我國上市公司的實(shí)踐來看，對(duì)獨(dú)立董事實(shí)行股票期權(quán)在法律上還有一定的障礙，相關(guān)配套措施還不完善，還不足以建立起有效的激勵(lì)體系，還是個(gè)別企業(yè)的試點(diǎn)計(jì)劃，因此，獨(dú)立董事股票期權(quán)計(jì)劃在實(shí)踐上也還缺乏可操作性。所以，立法不應(yīng)把股票期權(quán)作為獨(dú)立董事的報(bào)酬形式。因此，可通過贈(zèng)與獨(dú)立董事限制性股票來增加其持股數(shù)量，來密切和公司股東的關(guān)系。

二、確定獨(dú)立董事報(bào)酬的標(biāo)準(zhǔn)

過低的獨(dú)立董事報(bào)酬不足以激勵(lì)獨(dú)立董事工作的積極性，過高的獨(dú)立董事報(bào)酬可能會(huì)使獨(dú)立董事對(duì)失去其職位患得患失，規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，從而影響其工作的獨(dú)立性，同時(shí)也會(huì)造成對(duì)公司財(cái)產(chǎn)的浪費(fèi)，因此，盡管確立獨(dú)立董事報(bào)酬是公司的權(quán)利，然而為保護(hù)獨(dú)立董事的工作積極性，完善公司的治理結(jié)構(gòu)，特別是在我國企業(yè)行業(yè)自律還沒有形成的情況下，應(yīng)該借鑒國外立法經(jīng)驗(yàn)和司法判例，以一些因素作為確立獨(dú)立董事報(bào)酬合理性的標(biāo)準(zhǔn)。

1.工作時(shí)間的多少。在中國證監(jiān)會(huì)《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》(征求意見稿)中，首次對(duì)獨(dú)立董事的工作時(shí)間規(guī)定為每年不應(yīng)少于十五個(gè)工作日，并確保有足夠的時(shí)間和精力有效地履行獨(dú)立董事的職責(zé)。據(jù)此，對(duì)經(jīng)常不參加董事會(huì)會(huì)議的獨(dú)立董事，而拿到約定的全部薪酬，就應(yīng)該質(zhì)疑其報(bào)酬的合理性。

2.行使職責(zé)的風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任。獨(dú)立董事能同時(shí)兼任多家公司董事，其總收入將來自不同的公司，因此，一家公司的業(yè)績(jī)下滑對(duì)其影響不是很大，在這一薪酬組合下，獨(dú)立董事行使職責(zé)的風(fēng)險(xiǎn)將會(huì)減弱；而公司內(nèi)部的專職董事，薪酬直接取決于公司的業(yè)績(jī)，其所承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)將無法分散，因此，獨(dú)立董事的報(bào)酬在企業(yè)內(nèi)部應(yīng)該低于專職董事，否則，可質(zhì)疑其報(bào)酬的合理性。

3.工作業(yè)績(jī)的考核情況。獨(dú)立董事的活動(dòng)應(yīng)當(dāng)能夠被公正地評(píng)價(jià)，并使其薪水與評(píng)價(jià)結(jié)果相稱。即對(duì)獨(dú)立董事的評(píng)價(jià)應(yīng)當(dāng)建立在獨(dú)立董事貢獻(xiàn)的基礎(chǔ)上。1997年，Korn和Ferry(全美董事會(huì)協(xié)會(huì)秘書)進(jìn)行的一項(xiàng)公司治理調(diào)查反映：盡管投資者強(qiáng)烈要求公司的董事會(huì)采取更有效的措施將不合格的獨(dú)立董事驅(qū)逐出董事會(huì)，但對(duì)獨(dú)立董事進(jìn)行評(píng)價(jià)并不是一件十分普遍的事情。被調(diào)查的公司中僅有15%評(píng)價(jià)獨(dú)立董事個(gè)人的業(yè)績(jī)。但從發(fā)展趨勢(shì)上看，將不合格的獨(dú)立董事驅(qū)逐出董事會(huì)是一項(xiàng)有價(jià)值的行動(dòng)。隨著董事會(huì)規(guī)模的擴(kuò)大和獨(dú)立董事報(bào)酬的增加，公司對(duì)獨(dú)立董事提出了更高的要求，僅僅按時(shí)出席會(huì)議，提出一些無關(guān)痛癢的問題已經(jīng)不能滿足要求。同時(shí)，對(duì)獨(dú)立董事個(gè)人進(jìn)行業(yè)績(jī)?cè)u(píng)價(jià)能有效提高獨(dú)立董事的參與精神。[11][320—322]考核的指標(biāo)應(yīng)包括獨(dú)立董事出席董事會(huì)議的次數(shù)、提案的數(shù)量等。

4.公司的表現(xiàn)。對(duì)于這一因素，在國際上是一個(gè)非常有爭(zhēng)議的問題。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，除非公司獨(dú)立董事的利益與公司的表現(xiàn)相關(guān)，否則他們沒有認(rèn)真履行其職責(zé)的動(dòng)力。反對(duì)觀點(diǎn)認(rèn)為：其一，對(duì)獨(dú)立董事而言，采用報(bào)酬激勵(lì)并非最重要的。獨(dú)立董事服務(wù)公司和履行職責(zé)是因?yàn)楠?dú)立董事的任命是受人尊敬的，經(jīng)常是對(duì)智力的挑戰(zhàn)以及產(chǎn)生潛在的商業(yè)關(guān)系。因此將董事報(bào)酬和公司表現(xiàn)相聯(lián)只不過是重復(fù)了已有的激勵(lì)。其二，如果這種關(guān)系一旦建立起來，激勵(lì)效應(yīng)可能會(huì)適得其反。如果公司因?yàn)楠?dú)立董事的出色表現(xiàn)給予其豐厚的獎(jiǎng)勵(lì)，獨(dú)立董事就會(huì)想保住他的位置以獲取更多的報(bào)酬，因此就不會(huì)對(duì)重要和有爭(zhēng)議的事項(xiàng)暢所欲言。設(shè)置獨(dú)立董事的一個(gè)初衷就是希望他們能夠提供獨(dú)立客觀的觀點(diǎn)。如果報(bào)酬計(jì)劃誘使他們深深地陷入公司事務(wù)中的話，他們這方面的作用就喪失了。[5]公司盈利狀況的好壞不是取決于獨(dú)立董事的業(yè)績(jī)，獨(dú)立董事的功能更多地是被定位于監(jiān)督經(jīng)營(yíng)者，從這個(gè)意義上來說，獨(dú)立董事的報(bào)酬不應(yīng)和公司的業(yè)績(jī)相關(guān)聯(lián)，但如果是獨(dú)立董事沒有履行其注意義務(wù)，使公司受到損害，業(yè)績(jī)也下滑時(shí)，此時(shí)，獨(dú)立董事也只是承擔(dān)賠償責(zé)任，其對(duì)公司的報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)仍應(yīng)得到保護(hù)。這樣的設(shè)計(jì)應(yīng)該是合乎法理的。

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跨國公司由分屬在不同國家的兩個(gè)或兩個(gè)以上的實(shí)體組成，這些實(shí)體由于所有權(quán)或者其他的因素（如合同關(guān)系或者是知識(shí)產(chǎn)權(quán)上的聯(lián)系）而聯(lián)系起來，并且這些實(shí)體在經(jīng)營(yíng)管理上和經(jīng)營(yíng)戰(zhàn)略上是由諸多的實(shí)體中的某一個(gè)公司（即母公司）所控制的，因此在經(jīng)營(yíng)管理上和其他的商業(yè)活動(dòng)上母公司對(duì)其他的實(shí)體有向心力的作用，這使得跨國公司各組成部分可以共同分享產(chǎn)品、技術(shù)和資源等。在經(jīng)濟(jì)全球化的背景下，跨國公司的經(jīng)濟(jì)實(shí)力日益雄厚，其對(duì)世界經(jīng)濟(jì)和國家經(jīng)濟(jì)的影響也越來越大?？鐕咀鳛槿蚴袌?chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的主角壟斷了世界貿(mào)易的60%，國際投資的70%，技術(shù)開發(fā)與轉(zhuǎn)讓的80%.對(duì)東道國（尤其是發(fā)展中國家）來說，跨國公司一方面為其帶來所需要的投資，擴(kuò)大其對(duì)外貿(mào)易，帶動(dòng)其經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，但另一方面它往往也會(huì)伴隨一些不容忽視的問題。這方面的問題除了表現(xiàn)為跨國公司憑借其強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，采取各種手段掠奪東道國的資源，逃避稅收，轉(zhuǎn)移在東道國的利潤(rùn)以及不遵守東道國關(guān)于環(huán)境、勞工和消費(fèi)者保護(hù)的法律等以外，還表現(xiàn)為跨國公司利用其優(yōu)勢(shì)地位實(shí)施限制競(jìng)爭(zhēng)的行為。

隨著烏拉圭回合談判各項(xiàng)協(xié)議的簽署和世界貿(mào)易組織的建立，官方貿(mào)易壁壘在逐步消除，經(jīng)濟(jì)全球化和世界市場(chǎng)一體化的進(jìn)程在加快。但如此同時(shí)，國際市場(chǎng)又面臨著私人企業(yè)（主要是跨國公司）限制競(jìng)爭(zhēng)行為的威脅?？鐕鞠拗聘?jìng)爭(zhēng)行為涉及反壟斷法所規(guī)制行為的各基本方面，包括以各種形式結(jié)成戰(zhàn)略聯(lián)盟，締結(jié)國際卡特爾協(xié)議或者實(shí)施其他形式的共謀；利用在東道國市場(chǎng)上取得的優(yōu)勢(shì)地位實(shí)施限制競(jìng)爭(zhēng)行為；在東道國市場(chǎng)上不正當(dāng)?shù)貙?shí)施企業(yè)購并。這些行為都會(huì)以特定的角度對(duì)東道國的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)生重要的影響。例如，據(jù)美國《紐約時(shí)報(bào)》2001年6月3日?qǐng)?bào)道，9年前由煉鋼所需的一種重要原材料-石墨電極的主要制造商委派的公司高級(jí)經(jīng)理在倫敦市外的一家機(jī)場(chǎng)飯店秘密會(huì)晤，最后就建立全球卡特爾達(dá)成了一項(xiàng)協(xié)議。來自法國、德國、日本和美國的公司高級(jí)經(jīng)理就四個(gè)問題取得一致意見：必須迅速提高價(jià)格；較小的公司將迅速跟上主要生產(chǎn)廠商的模式；不準(zhǔn)提供折扣；市場(chǎng)份額仍然維持現(xiàn)狀。此后5年中，公司執(zhí)行官和低層經(jīng)理在一系列會(huì)議中實(shí)施了這項(xiàng)計(jì)劃。他們交換秘密協(xié)議，瓜分市場(chǎng)。到1997年，石墨電極的價(jià)格增加了60%以上。[1] 又如，我國的一些產(chǎn)業(yè)形成了由那些掌握著高科技并且有著雄厚資金的大跨國公司所控制的局面，原來的一些民族品牌被外商收購后又被棄之不用，相關(guān)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)受到很大限制。但是，相對(duì)來說，由于跨國公司的市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)地位明顯，其利用這種地位實(shí)施限制競(jìng)爭(zhēng)的行為往往更為突出，因而也更為東道國所關(guān)注。

隨著我國越來越多地融入國際市場(chǎng)，特別是在我國“入世”之后，外國產(chǎn)品、技術(shù)、資本、服務(wù)等將會(huì)更多地進(jìn)入我國市場(chǎng)。一些跨國公司在資金和技術(shù)方面較之我國國內(nèi)企業(yè)占有很大的優(yōu)勢(shì)，從而很容易在我國市場(chǎng)上取得優(yōu)勢(shì)或者支配地位。如果它們我國市場(chǎng)上從事利用優(yōu)勢(shì)地位限制競(jìng)爭(zhēng)的行為，就會(huì)對(duì)我國的競(jìng)爭(zhēng)秩序造成不利的影響，也會(huì)對(duì)我國的民族經(jīng)濟(jì)帶來嚴(yán)重的沖擊。事實(shí)上，跨國公司利用其優(yōu)勢(shì)地位限制競(jìng)爭(zhēng)的行為在我國市場(chǎng)上都已經(jīng)有了不同程度的表現(xiàn)，有的還相當(dāng)明顯。其中，微軟公司在我國市場(chǎng)上利用其優(yōu)勢(shì)地位限制競(jìng)爭(zhēng)的行為對(duì)我國消費(fèi)者的利益和我國軟件業(yè)的發(fā)展帶來的不利影響尤其引人關(guān)注。例如，IT業(yè)內(nèi)人士指出了微軟的價(jià)格歧視行為：視窗 98在中國大陸市場(chǎng)零售價(jià)為1980元，在美國為90多美元，在日本為600—1200元人民幣，在臺(tái)灣賣到1200元人民幣[2]，在香港為1600元人民幣。Office2000測(cè)試版在中國標(biāo)價(jià)200元左右，在國外為免費(fèi)贈(zèng)送；微軟給我國大廠商的視窗98預(yù)裝許可費(fèi)為300元左右，中小品牌PC廠商則達(dá)690元，而給IBM則不到100元。據(jù)保守估計(jì)，我國消費(fèi)者因?yàn)槲④浌镜牟顒e價(jià)格一年就要多支出10個(gè)億。又如，微軟公司為了剿滅我國國產(chǎn)軟件WPS97，在WPS97前夕，匆忙推出97元超低價(jià)格的Word97版本。不管是Word97的低價(jià)還是視窗98的高價(jià)，其目的都是相同的，都是利用其優(yōu)勢(shì)地位限制市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的表現(xiàn)。再如，美國思科公司在我國市場(chǎng)上利用優(yōu)勢(shì)地位（尤其是利用所謂的“私有協(xié)議”）限制競(jìng)爭(zhēng)的行為雖然早已存在并為業(yè)內(nèi)所知曉，但由于其產(chǎn)品的特點(diǎn)只是在近年來、尤其是在其今年初起訴華為后才引起人們的普遍關(guān)注。

因此，跨國公司容易在東道國取得優(yōu)勢(shì)地位，并且可能利用其優(yōu)勢(shì)地位實(shí)施限制市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的行為。

二、跨國公司利用優(yōu)勢(shì)地位限制競(jìng)爭(zhēng)行為的主要表現(xiàn)

從反壟斷法的基本制度框架來看，跨國公司利用優(yōu)勢(shì)地位限制競(jìng)爭(zhēng)的行為屬于壟斷行為中的濫用市場(chǎng)支配地位行為（簡(jiǎn)稱“濫用行為”），因此對(duì)其行為表現(xiàn)的分析也主要從濫用行為的方面進(jìn)行。從我國市場(chǎng)上跨國公司利用優(yōu)勢(shì)地位限制競(jìng)爭(zhēng)的情況來看，其行為主要表現(xiàn)為以下類型：

（一）掠奪性定價(jià)

掠奪性定價(jià)，在我國有不少人甚至官方往往稱之為低價(jià)傾銷，是價(jià)格歧視的一種。它是反壟斷法所禁止的濫用市場(chǎng)支配地位行為的一種重要的和典型的表現(xiàn)形式。在我國，它是《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》和《價(jià)格法》所明確規(guī)定的經(jīng)營(yíng)者不得從事的不正當(dāng)價(jià)格（競(jìng)爭(zhēng)）行為之一，是指經(jīng)營(yíng)者在依法降價(jià)處理商品之外，為排擠競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手或者獨(dú)占市場(chǎng)，以低于成本的價(jià)格銷售商品，擾亂正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)秩序，損害國家利益或者其他經(jīng)營(yíng)者的合法權(quán)益的行為。

跨國公司實(shí)施掠奪性定價(jià)行為是一種嚴(yán)重危害市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的行為，它會(huì)給同類企業(yè)造成實(shí)質(zhì)性損害或者損害威脅，阻礙或威脅競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的建立、生存和發(fā)展。如果經(jīng)營(yíng)者持續(xù)地以低于成本的非正常價(jià)格銷售商品，通常會(huì)導(dǎo)致競(jìng)爭(zhēng)者的經(jīng)營(yíng)額顯著下降，給其生存帶來嚴(yán)重困難，同時(shí)還會(huì)使購買者對(duì)其競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的商業(yè)信譽(yù)與商業(yè)道德產(chǎn)生誤解，雖然會(huì)造成自身短時(shí)期的虧損，而從長(zhǎng)遠(yuǎn)看，則必然會(huì)給競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手帶來經(jīng)營(yíng)上的危害，并使自己取得長(zhǎng)久利益。盡管掠奪性定價(jià)行為不同于過高定價(jià)的暴利行為，它似乎沒有給消費(fèi)者造成直接的危害，反而因大幅度降價(jià)而給消費(fèi)者帶來暫時(shí)的利益，但是在企業(yè)達(dá)到了其擠垮競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手或者獨(dú)占市場(chǎng)的目的后，價(jià)格便會(huì)大大上升，而此時(shí)消費(fèi)者卻沒有選擇的余地。因此，掠奪性定價(jià)行為不僅直接損害競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的利益，造成對(duì)競(jìng)爭(zhēng)的破壞，而且從長(zhǎng)遠(yuǎn)看，也必然損害消費(fèi)者的利益。

在我國市場(chǎng)上，跨國公司的掠奪性定價(jià)行為也時(shí)有表現(xiàn)，以圖擠垮我國的競(jìng)爭(zhēng)者。如前述微軟公司為了剿滅我國國產(chǎn)軟件WPS97，在WPS97前夕，匆忙推出97元超低價(jià)格的Word97版本。

篇5

一、公司治理效率的內(nèi)涵

公司治理效率本質(zhì)上屬于制度效率范疇，公司治理作為一種制度安排，其存在的最終目標(biāo)應(yīng)是解決“兩權(quán)分離”導(dǎo)致的“問題”，因此治理效率的核心是公司治理解決“問題”的效率，表現(xiàn)為公司應(yīng)對(duì)經(jīng)營(yíng)過程中的各種不確定性、風(fēng)險(xiǎn)等方面的效率，使公司實(shí)現(xiàn)持續(xù)發(fā)展，履行公司使命，實(shí)現(xiàn)公司戰(zhàn)略目標(biāo)，滿足利益相關(guān)者的利益訴求。相對(duì)于治理效率而言，治理結(jié)構(gòu)、治理原則以及治理機(jī)制等只是實(shí)現(xiàn)治理效率的方式。

在我們所注意到的國內(nèi)文獻(xiàn)中，普遍認(rèn)為，一套有效率的公司治理制度能夠使得特定主體的收益最大化以及治理成本最小化。因此，無論從成本、收益還是價(jià)值的角度，公司治理效率都可以等同于治理機(jī)制與公司績(jī)效之間的關(guān)系。公司治理效率究竟是否完全等同于績(jī)效呢？

績(jī)效與公司治理效率之間的確存在緊密聯(lián)系。不過，前者多指一定經(jīng)營(yíng)期間內(nèi)企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)狀況、資本運(yùn)營(yíng)效益或者經(jīng)營(yíng)者業(yè)績(jī)，內(nèi)涵較為廣泛；后者作為對(duì)公司治理結(jié)構(gòu)與機(jī)制有效性的度量，在對(duì)企業(yè)一段時(shí)期各利益相關(guān)方的收益與成本加以量化的基礎(chǔ)上，更加注重治理功效的發(fā)揮程度以及治理目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)程度。從股東利益至上的角度，只要能夠消除各種有礙股東利益的成本、保證股東價(jià)值最大化，便是有效的治理機(jī)制；而從利益相關(guān)者的角度，治理結(jié)構(gòu)與機(jī)制的設(shè)計(jì)則重在對(duì)各利益相關(guān)者作出相關(guān)制度安排，以在不同利益集團(tuán)之間尋求利益均衡。

二、影響我國公司治理效率提高的制度性因素

新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為：（1）制度是重要的；（2）制度是可以進(jìn)行分析的，恰當(dāng)?shù)闹贫劝才庞兄诮档蛷?fù)雜系統(tǒng)中的協(xié)調(diào)成本，限制并可能消除人們之間的沖突。所謂制度，無非是存在某一共同體內(nèi)，旨在抑制人類交往過程中可能出現(xiàn)的機(jī)會(huì)行為，以及眾所周知的各種規(guī)則。無論是外在制度還是內(nèi)在制度，其最終目標(biāo)都是確保人們能作出承諾，并切實(shí)履行。這些制度安排有助于人們之間形成相互信任的氛圍，培養(yǎng)互利合作的習(xí)慣，增加行為可預(yù)見性，減少信息搜尋成本和協(xié)調(diào)成本，并抑制機(jī)會(huì)主義傾向。

1.外在制度對(duì)公司治理的制約作用

公司作為一種正式和非正式制度安排體系，它是處于一定的環(huán)境之中的，制度關(guān)聯(lián)和制度互補(bǔ)意味著公司制度是與處于同一環(huán)境中的其他外在制度相聯(lián)系的，其他相關(guān)制度必然對(duì)公司制度及其運(yùn)行產(chǎn)生影響，公司也只有在與其他制度體系相互協(xié)調(diào)中才能顯示其特定的制度生命力。

高效公司治理需要的外在制度應(yīng)該是設(shè)計(jì)規(guī)范、精細(xì)，有懲罰性條款，并能被強(qiáng)制執(zhí)行的正式制度。同時(shí)，穩(wěn)定性的外在制度還必須具有前瞻性，代表未來發(fā)展方向。然而，國內(nèi)與公司治理相關(guān)的法律法規(guī)明顯存在諸多缺陷，過時(shí)的法律法規(guī)阻礙了公司的正常運(yùn)作和有序退出，司法體系也不能提供當(dāng)今全球市場(chǎng)所要求的快速反應(yīng)機(jī)制和可預(yù)期性。

2.內(nèi)在制度對(duì)公司治理的影響

在內(nèi)在制度方面，我國尤其缺乏與提高公司治理效率密切相關(guān)的文化傳統(tǒng)，主要表現(xiàn)在：

首先，我國缺乏強(qiáng)制執(zhí)行和主動(dòng)遵循的文化傳統(tǒng)?？梢哉f強(qiáng)制執(zhí)行和主動(dòng)遵循的文化傳統(tǒng)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)正常運(yùn)轉(zhuǎn)的精髓之一，是法治精神在公司治理機(jī)制中的具體體現(xiàn)。這種文化傳統(tǒng)一方面強(qiáng)調(diào)執(zhí)法者必須強(qiáng)制執(zhí)行已有正式制度，培育市場(chǎng)主體對(duì)規(guī)則的信任，即“信譽(yù)重于規(guī)則”。另一方面，強(qiáng)調(diào)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體對(duì)法律法規(guī)的主動(dòng)服從和遵循，從而實(shí)現(xiàn)外在制度的內(nèi)在化，提高法律的執(zhí)行效率。我國目前無論是司法部門對(duì)法律法規(guī)的強(qiáng)制執(zhí)行文化，還是民間主體對(duì)法律法規(guī)的主動(dòng)遵循文化，無疑都是極其匱乏的。

其次，我國缺少健康的股權(quán)文化。健康的股權(quán)文化，從大的方面講是指社會(huì)正確看待公司制企業(yè)、股市乃至股東在國民經(jīng)濟(jì)中的地位和作用，從小的方面說則主要指公司管理者是否有意識(shí)維護(hù)股東在公司中的所有者地位，盡職盡責(zé)，忠實(shí)履行受托責(zé)任。

最后，與上面兩條密切相關(guān)的是，我國尚未形成有效的誠信機(jī)制。由于外無強(qiáng)制執(zhí)行的文化傳統(tǒng)，內(nèi)無健康的股權(quán)文化，公司管理者很難有主動(dòng)服從法律規(guī)范的壓力和動(dòng)力，公司治理中必然會(huì)出現(xiàn)誠信問題，甚至爆發(fā)誠信危機(jī)。

綜上所述，不難得出公司治理機(jī)制既是規(guī)范公司各利益主體經(jīng)濟(jì)行為的一種制度安排，也是強(qiáng)制性外在制度與自發(fā)性內(nèi)在制度相結(jié)合的產(chǎn)物。換言之，公司治理機(jī)制就是在公司法、證券法、破產(chǎn)法、兼并收購法、反壟斷法以及公司治理法等有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)范下，結(jié)合本企業(yè)的經(jīng)營(yíng)理念、商業(yè)慣例、企業(yè)文化等內(nèi)在制度的特點(diǎn)，建章立制，設(shè)置權(quán)力機(jī)關(guān)，簽訂契約，保護(hù)在公司設(shè)立、運(yùn)行中做出貢獻(xiàn)的各相關(guān)經(jīng)濟(jì)主體的利益。

三、結(jié)論與建議

在制度經(jīng)濟(jì)學(xué)框架內(nèi)，追尋著企業(yè)制度演變的歷史軌跡，我們可以清楚地看到，公司治理內(nèi)在制度與外在制度存在的障礙不掃，我國的公司治理效率就很難改進(jìn)，在今后改進(jìn)公司治理效率的過程中，必須注意以下幾點(diǎn)：