序言：作為思想的載體和知識的探索者，寫作是一種獨特的藝術，我們為您準備了不同風格的5篇民事法律行為的例子，期待它們能激發您的靈感。

篇1

關鍵詞:情誼行為;民事法律行為;區別

自古以來，中華民族就是禮儀之邦，中國人大都極其注重人情往來，所以情誼行為在我國是普遍存在的，日常生活中每天都會發生許多情誼行為，比如邀請朋友吃飯、幫忙取快遞、搭載朋友上班等。這些無償行為有時會產生一些利益糾葛，但筆者認為情誼行為的行為人并不需要擔負法律后果，以免破壞社會生活規則。此時就需要能夠準確的區分民事法律行為與情誼行為，防止因兩者混淆而做出錯誤的判決。下面筆者以在安徽漢合律師事務所工作的經歷對民事法律行為與情誼行為的區別進行論述。

一、民事法律行為與情誼行為的區別

分清民事法律行為與情誼行為，不僅有利于我們對法律行為的更深刻理解，還有利于區分各社會規范的管轄范圍，避免將情誼道德的范圍變得法律化，防止人們為避免承擔責任而變得更為冷漠。

(一)民事法律行為的核心構成要素的區分

“意思表示”是民事法律行為核心構成要素，簡單來說，就是表述出行為人的真實的內心想法，以便外界能清楚的理解。“意思表示”可以分為表示意思、行為意思、效果意思三個要素，分清意思表示，是區分民事法律行為和情誼行為最重要的一步。表示意思是指行為人清楚的明白自己表示出來的意思受法律約束，愿意對引起的后果承擔法律責任，所以我們也可以將表示意思稱為“表示意識”，重點在“意識”上面。比如甲在公路邊對友人招手，出租車司機乙誤以為是招車，因為甲并沒有招車的意識，只是平常意義上的生活意思，所以沒有構成表示意識。行為意思是指行為人是自主自由的表現出自己的意思，即無意識行為或在受強迫時表現出的意思不具有行為意思，例如精神病患者在患病期間的舉動就不構成民事法律行為。效果意思是指行為人表示出的意思的內容，也可以理解為行為人欲實現的權利義務，比如行為人簽合同時必須確保合同具有自己設定的權利義務。

(二)給付人是否具有受法律拘束的意思

民事法律行為與情誼行為的核心區別就是民事法律行為中當事人具有受法律拘束的意思，而情誼行為中當事人則沒有這個意思。上文我們表明了表示意識是民事法律行為的構成要素之一，而表示意識表意為受法律拘束的意思，所以鑒于情誼行為中行為人并無受法律拘束的意思，行為人就不需要擔負情誼行為產生的法律后果。給付人出于情誼產生的承諾和幫助都可以稱之為情誼行為，比如司機搭載朋友回家、某人答應幫鄰居接送孩子、一起搭乘地鐵的人承諾到站提醒對方下車等，這些行為給付人都不具有承擔義務的意思，處于法律約束范圍之外。情誼行為中的確不具有法律上受拘束的意思，但是如果這項情誼行為的當事人具有受法律拘束的意思時，就將轉化為法律行為，當事人需承擔法律后果。綜上所述，在分析民事法律行為和情誼行為的區別時，大多采用受法律拘束意思的標準進行區分。

(三)當事人是否具有締結法律關系的意圖

上文已經論述了可以根據受法律拘束意思的標準，區分民事法律行為與情誼行為，但這種方式僅限于純粹情誼行為，而對于其他廣義情誼行為如無償合同(即情誼合同)，其義務人通常承擔的法律責任較低(或者說所受法律意義上的拘束程度較低)，此時，英美合同法理論認為需要根據當事人是否締結法律關系的意圖來對民事法律行為與情誼行為進行區分。《合同法》第186條第一款中有規定:贈與合同中，在贈與財產的權利轉移之前的任意時刻，贈與人都具有撤銷權;然而《合同法》第186條第二款又規定，若是通過公證的贈與合同，贈與人將不再具有撤銷權。經過公證，就明確表明贈與人具有締結法律關系的意圖。最早出現的締結法律關系的意圖并確認判例的是1919年的巴爾弗案，妻子狀告丈夫沒有實現定期支付生活費用的承諾，法官認為丈夫并無締結法律關系的意圖，所以并不構成法律行為。

二、民事法律行為與情誼行為的區分標準

通常比較難以確認行為人是否具有受法律約束的意思，所以一般民事法律行為和情誼行為比較難區分，下面將區分標準具體化，并對其中典型的幾種進行論述。

(一)無償性標準

作為情誼行為的典型特征，無償性往往對民事法律行為與情誼行為進行區分，無償性通常指行為人處于情誼而無償進行某種行為，且并未收到受惠方付予的對價。在日常生活中，受惠人通常會出于“不好意思”而分擔部分“成本”，但是這種部分成本分擔行為并未構成情誼行為人行為的對價，所以這種分擔行為不能改變情誼行為的本質，當事人之間的行為仍界定為情誼行為，而不是民事法律行為。其中最典型的例子是好意同乘案件:甲駕駛非營運車輛搭載朋友乙上班，受惠人乙分擔一部分油費開支，這與謀利的有償服務有本質區別，并不構成運輸的對價，甲的行為仍屬于情誼行為。但若是為了分攤運行成本費用，甲乙約定交替駕駛自己的車上下班，就屬于有償，構成民事法律行為。

(二)當事人身份標準

當事人身份標準是指當事人身份不同，行為時具有不一樣的思維，比如鑒寶者注重物品的實際價值，而收藏家更注重物品的收藏價值。所以當事人身份標準也可以作為區分民事法律行為與情誼行為的衡量標準之一，尤其在商業行為中，當事人身份是判定是否為情誼行為的重要標準。比如當司機好心搭乘路人時，若司機駕駛的是經營性車輛且正在運營時，因為司機身份不同，就不能以無償性標準來判定是情誼行為，而是構成無償客運合同，受法律約束。又比如火車上乘客之間相互承諾到站時提醒對方屬于情誼行為，而乘務員答應到站叫醒臥鋪乘客卻屬于民事法律行為。簡言之，行為性質會根據當事人身份的不同而受到不同的影響，區分民事法律行為與情誼行為時不可忽視當事人的身份問題。

(三)信賴利益標準

在情誼行為中如果存在信賴利益，可能會使得原本法外空間的行為受到法律的介入，使情誼行為的定性受到否定。在“指派司機幫忙案”中，被告原本好意無償給原告指派司機，以幫助原告完成其負責的運輸任務。由于受惠者明顯信賴被告指派的司機，并甘愿冒著巨大的經濟利益風險，這種時候就不再是純粹的情誼行為了，被告應注意義務，謹慎指派司機，以及承擔可能出現的后果。也就是說，如果行為人之間存在信賴利益時，則行為人之間存在民事法律關系。因此行為人之間的這種信賴利益也可以成為區分民事法律行為和情誼行為的一種標準。在英國也出現涉及信賴利益的案件，母親承諾女兒若放棄豐厚的報酬和家庭并到英國學習，就承擔女兒的學習生活費用，但之后卻拒絕履行諾言。因為女兒對母親產生合理的信賴利益才放棄巨大的利益，所以母親的行為已經構成法律行為。

三、結語

助人為樂、樂善好施是中華民族的優良傳統，在我國社會中，不求回報的情誼行為算是屢見不鮮，同時，因此而產生的法律糾紛也不少(俗稱“好心辦壞事”)。而情誼行為并不屬于法律行為，也就談不上“歸責”問題，所以準確區分民事法律行為與情誼行為，有利于防止有心人鉆法律的空子，減少糾紛，構建社會主義和諧社會。

作者:程秋生 單位:安徽漢合律師事務所

參考文獻:

篇2

[關鍵字]法律行為成立與生效，私法自治，市民社會，政治國家

某一社會關系一旦被納入法律調整的范圍，就不得不接受法律的意志。民事法律行為的成立和生效規則便是這種關系的外在表現。這些規則的設定，實質上反映了各方利益的平衡或曰市民社會與政治國家關系的調和。然而，由于法律理念的不能保持一致或曰貫徹到底，有關的理論及立法在實踐中帶來了諸多矛盾和困惑，枚舉數例如下：

《民法通則》規定合法性為民事法律行為（即法律行為）的構成要件，（民法通則對法律行為的定義為： “民事法律行為是公民或法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為。”）因此又不得不獨創了“無效的民事行為”、“可撤銷的民事行為”來解決“無效的民事法律行為”、“可撤銷的民事法律行為”所帶來的邏輯上的混亂，并且把“民事行為”作為它們共同的上位概念。然而這些技術上的處理，卻難以解決其內部的邏輯矛盾。（詳見高在敏，陳濤。對民事法律行為本質合法說的質疑[J].法律科學（西安）， 1998. 5.作者指出，以意思表示作為“民事行為”不可缺少的構成要素是對這一概念應有內涵的一種變異和任意強加，因為民事行為應指有民事法律意義的，在人的意識支配下的人身體的動靜；而且這種處理縮小了該概念應有的外延；同時還會在變異了的民事行為概念與原本攘括著一切民事行為事實的民事行為概念之間造出無法解決的矛盾、沖突。）

據最高院司法解釋-“自民政部新的婚姻登記管理條例實施之日起，沒有配偶的男女未辦理登記手續即以夫妻名義同居生活，按非法同居關系對待。”-可以得出，現行婚姻法不再承認事實婚，然而事實婚卻可以構成重婚罪，同時非婚生子女的地位同婚生子女。既然事實婚不是婚姻，上述制度的理論根據便顯得難以琢磨？

在日常生活中，人們可以將某些行為當作法律行為來實踐，但是卻沒有設權的意思表示，例如邀請朋友吃飯的口頭承諾。這類行為法律該如何定性和對待？

有這樣的三種交易的情形：（假設其他要件完全符合法律關于合同生效的規定。）（1）訂立合同時，一方有完全的民事行為能力，但是交付時沒有；（2）訂立時沒有，交付時有；（3）訂立、交付時都沒有。用我國傳統的民事法律行為理論，如何確定該交易的效力？

雙方訂立不動產買賣合同后，賣方拒絕進行變更登記，①那么這個合同的性質、效力如何？賣方應承擔何種責任？

上述這些問題的產生，從根本上都是由法律行為成立和生效問題引起的，以下筆者試從法律行為制度的緣起開始，探討這些問題產生的理論根源。

一、法律行為制度的緣起、含義及價值取向

民事法律行為原稱為法律行為，起源于各國早期的契約法和遺囑法。法律行為概念和系統理論的提出始于德國法，按照薩維尼的觀點，法律行為指行為人為創設其意欲的法律關系而從事的意思表示行為。法律行為制度設立的目的是通過此制度，“給個人提供了一種法律上的權力手段”，讓個人能在合法的范圍內，按自己的意志構建法律關系，實現個人的需求。反之，“我們可以設想這樣一種制度，在這種制度下每個人看作是國家分配的受領人……我們還可以設想這樣一種禁令，即禁止人們在活著時對國家的東西進行處分……”[1]顯然，我們可以繼續設想下去-人們是否結婚，和誰結婚；是否生兒育女……也由法律強制規定。在這種假想的制度下，顯然是不需要法律行為制度的。但是，完全的法定主義不僅因為民事法律關系的大量存在及復雜多變而難以實現；即使能夠實現，也須耗費巨額成本，同時也有損人格尊嚴。同時，由于立法的局限性和法律的穩定性，法定主義并不必然適應發展中的社會需要及人們的利益需求。于是，這樣的制度便總是陷入尷尬的境地。

意思自治可以彌補上述法定主義的缺陷，但是意思自治的缺陷也是顯而易見的：市民社會的人是以私利為出發點，為了個人利益往往會置他人和社會的利益于不顧，也就是說，完全的意思自治不可避免地造成實質不公平的出現和社會秩序的混亂。所以，民事法律行為制度便以“私”和“公”的調和以及私法自治與法定主義的協調為己任。民事法律行為的成立和生效規則便是這種價值目標追求的反映-法律行為制度沒有直接設定主體間的權利義務，而是通過法律行為的成立、生效規則讓當事人自己使之明確化。簡而言之，即讓個人按照法律規則為自己設定權利和義務。在現存社會條件下，無論規則如何設定，有一點是毋庸置疑的：為了保護公共利益，私法自治必然要受到制約，但同時也隱含著這樣一層意思：制約只是作為法律制度的手段而非其目的。

二、法律行為的成立要件

法律行為的成立要件是指依法成立法律行為所必需的要素，分為一般要件和特殊要件。一般成立要件的代表性觀點有：（1）當事人、標的、意思表示；[2]（2）行為人、目的、意思表示；[3]（3）意思表示。[4]法律行為成立的特殊要件，一般認為有三：（1）合意行為：意思表示一致；（2）要物行為：標的物的交付；（3）要式行為：履行了特定的形式要求。同時，關于法律行為成立是否需要合法性要件，也頗有爭議。

筆者認為：法律行為的成立要件只有一個，即意思表示。

先看一般成立要件。筆者傾向于第三種觀點：只需有意思表示的存在即可。從前文的分析可以看出，法律行為以意思表示為核心。建立法律行為制度的目的就是使當事人能夠根據自己的意思來構建法律關系。關于意思表示的構成要件學說紛紜，這里暫采五要素說（不可否認五要素說涵蓋了一個完整的意思表示產生的全過程。）來看最簡單的意思表示的誕生過程：甲需要乙所有的A物所以想獲得它（目的意思）；甲希望通過協商、交易，付出一定的代價后從乙處得到它（效果意思）；甲愿意把這種目的和希望表達出來（表示意思，行為意思）；所以甲就把它們表達了出來（表示行為）。可見要成為法律認可的意思表示，必然要有其法律要求的內容和外在表現形式。否則法律根本無法對其進行確認和調整。所以意思表示本身就包含三個要素[5]：其一、行為人有設立、變更或終止民事法律關系的意圖，即行為人必須意識到并追求其行為的設權效果；其二、行為人必須完整準確地指明了所欲設立的法律關系的必要內容；其三、通過一定的方式表達出來。可見，意思表示本身就包含著目的、標的、表示行為等要素。此外，有意思表示就意味著有做出它的主體，所以這屬于默認的條件。

民事法律行為成立的判斷，至少有以下兩項意義：其一，成立的判斷是生效判斷的前提，只有法律行為成立才能再談其生效與否；其二，它可以把非法律行為從法律行為制度的調整范圍中排除，例如情誼行為。 “有些行為發生在法律層面之外，因此它們不能依法產生后果，這類行為沒有統一的名稱，學者們通常稱之為純粹的‘情誼行為’或‘社會層面之外的行為’。”[6]它們具有和法律行為相似的外觀-如邀請朋友吃飯，若干母親約定互相照顧孩子等-但是這些行為的目的并不是設權，因為表意人不可能意欲給對對方一個法律上的請求權，因此它們不是法律行為，所以不能從法律行為的角度去評價。這類行為有其自己的調整規范（社會、道德規范），即使一方違反約定，另一方請求法律保護，法律也不應介入，除非涉及到嚴重侵權，則由侵權行為法調整。

再看法律行為的特殊成立要件，筆者認為不應有什么法律行為的特殊成立要件。關于合意行為，它是由數個行為構成的一個新的整體行為，如果意思表示不一致，那么這個整體行為便因為沒有自己的意思表示而不成立。所以，意思表示一致是合意行為意思表示成立的內在要求，而不是什么特殊成立要件。例如，要約、承諾與合同中的意思表示是不同的，要約或承諾本身不產生任何法律權利；關于要式行為和要物行為，其實質上是意思表示形式的強制規定，筆者認為法律行為的成立，只是一個事實上的判斷（雖然是法律上的事實判斷），不應該給與諸多限制，如果出于公共利益，形式確有調整的必要，完全可以放諸生效要件中軌制。（關于形式強制的分析，后文將詳細論述）

最后讓我們來看法律行為的合法性問題。法律行為不需要合法性要件已成學界主流觀點。（詳見申衛星：對民事法律行為本質的從新思考[J].吉林大學社會科學學報（長春）， 1995. 6. 作者在這篇文章里對法律行為不需要合法性要件做了有力的分析：一、現行民事法律行為制度立法的誤區： 1、在理論上，引起理論的沖突和認識的混亂，導致民法學理論整體上的不協調。　2、在立法技術上，有悖于形式邏輯基本規則的要求。3、在立法價值上，沒有必要獨創一個民事行為。 二、取消民事法律行為合法性要件的理論依據：1、合法性并非民事法律行為的本質特征。　2、合法性并非民事法律行為的必備要件。　3、意思表示才是民事法律行為的核心要素和本質特征。三、民事法律行為是一個發展的概念，民事法律行為不以合法性為要件符合現代市場經濟發展和人類認識發展的規律 .）法律行為的成立解決的是法律行為是否存在的問題，屬于事實判斷，體現的是客觀的事實；而合法性是直接與其效力相聯系，是價值判斷，體現的是國家的態度。所以合法性不應是法律行為的成立要件。就如同針對“人、健康的人、病人、死人”的內部邏輯一樣，（相當于法律行為、有效的法律行為、不完全有效的法律行為、無效的法律行為。）判斷他們是不是人和判斷他們的健康狀況不是同一層面的問題。如果把法律行為界定為合法行為，無疑是從成立開始對其進行控制，有瑕疵的設權意思表示行為便無任何生機，這顯然不符合法律行為制度的本旨。這樣前文中的第一個問題就解決了。

分析至此，前文第二個問題也能夠解決了。婚姻是法律行為的一種，他的本質屬性應是“設權的意思表示”[7]，而不是合法性。只要具備了成立要件，法律便將其稱為婚姻關系，當它符合法律要求的婚姻的實質要件和形式要件時，才被賦予婚姻的效力，產生法定的權利義務關系。如果欠缺生效要件，仍可根據其是婚姻法律行為而產生與其屬性相一致的后果。（筆者認為，這種法定的后果并不能否認起屬于法律行為。因為無效婚姻行為也符合法律行為的本質要求（設權的意思表示），同時作為無效的法律行為，自然不能在當事人之間產生意定的法律效果，又因為其社會危害性和客觀現在性，產生相應的法律效果也是合理的。）

之所以要大篇幅地討論法律行為的成立要件，是因為隨著社會和法律的發展，法律行為成立的意義變得愈加重要。《民法通則》對民事法律行為的成立、生效未做區分，并且要求其為合法行為。這與當時的理論是相一致的-“按照我國民法理論的傳統觀點，民法僅通過有效要件規則即可實現對法律行為的控制……”-法律行為不是有效即為無效，有效的即受法律保護，有瑕疵的便無挽救的可能。那么，法律行為的成立又有什么意義呢，所以大可不必區分成立與生效。這種理論和立法在在計劃經濟、物資貧乏、交易相對少、民風淳樸的80年代還能適用，而在交易日益頻繁、復雜化的今天，顯然不能滿足社會的要求。概念應該是隨著事物發展而不斷發展的。在我國以主體自由、平等為特征的市場經濟建立并日益發展、完善的今天，法律文化也應該調整自己以適應發展了的社會現實。我國合同法的發展順應了這種社會發展的需求，合同法使部分原來無效的合同成為可變更、可撤銷的合同。合同“生死與否”的生殺大權交由當事人定奪，特別是無過錯當事人。這種立法本質上體現的是放權-國家不充當私人利益得失的評判者，只要不損害他人和社會的利益，自己利益自己負責，而國家更重要的是在當事人需要救濟的時候，能夠挺身而出。

三、法律行為的生效要件

法律行為的生效要件是指已成立的法律行為發生法律效力所應當具備的要素。法律行為的生效意味著當事人的意思得到了法律的認可，反映的是國家意志對個人意志的態度。通說認為法律行為的一般生效要件為：行為人有行為能力，意思表示真實、自愿，標的合法以及不違反公共利益和公序良俗。特別生效要件為法律規定或者當事人約定的法律行為生效的特別要素。

我們可以看出生效要件圍繞著兩個中心：保障當事人的設權行為屬于自己的意思；約束當事人的法律行為不損害他人和社會，也就是圍繞者意思表示和公共利益兩個中心。前者體現了法律行為的本質，后者體現了法律的制約。這種立法精神和“帕累托效率”有異曲同工之處。當然這有兩個前提條件：交易過程是自由、自愿的；交易是合法的，不非法損害相對方、第三人和社會的利益。關于生效要件的規則，也應該符合這樣的要求，從而實現最大的效益。

關于行為人必須有行為能力這一要件筆者認為值得商榷，這一要件是出于保護當事人的目的而設置的，以避免應幼小無知而做出錯誤的決定。但是這不僅是對相對方當事人的限制，同時也是對無完全行為能力人的限制；同時，如果這些人的法律行為都屬于可撤銷的法律行為，必然會導致社會秩序的不安定。而且未成年人從事民事行為在實踐中是不可避免的且大多是符合各方利益的，于是法律規定與實際情況出現了矛盾。因為這部分人合理的利益需求，監護人在主觀或客觀上未必能夠滿足；意思表示真實、自愿的要求，意味著脅迫、強制、欺詐、重大誤解等法律制度，以及公正、公平和公序良俗等民法原則對民事法律行為進行的框定，這些都能很好地實現對無完全民事行為能力人的保護；同時，我國經濟和文化事業的發展，使未成年人的認知能力比以前有了很大的提高。所以，筆者認為，應該完善民事法律行為主體制度，使無完全行為能力的人的行為向相對有效的方向發展。可以采取的方法有：采取排除式的立法方式，既只規定無完全民事行為能力人不可單獨為的行為（可采取列舉和概括相結合的方式）；降低年齡限制；設立申請確認有效制度等。

關于形式強制，它就象一把雙刃劍，利弊兼具。它的利處是：使當事人慎重進行意思表示，避免操之過急；有利于證據的保存；有利于法律行為的確定化；有利于保護第三人和公共利益；它的弊處是[8]：對于不熟悉業務的人來說，形式強制可能成為一個陷阱-面對背信棄義或濫用其信賴者，善意和守信人的利益保護將會是束手無策。“（例如有些人利用形式強制來惡意抗辯。一個很典型的例子是：在欠缺形式要件的要式合同的履行過程中，由于市場行情的變化，不利的一方主動以合同形式不合法為由，主張合同無效。）而且形式強制顯然增加了交易困難。

筆者認為，前述三個優點很難說是優點。無論法律是否規定形式強制，當事人為了保障權利的實現，一般都會保留證據，即形式強制和證據保留之間沒有必然的聯系；相反，如果形式證據不符合法律的特別規定而導致法律行為無效，無疑是對雙方當事人意思的不尊重，同時也可能造成上文所說的“陷阱”；此外，如果一種意思表示已經能做到證據化了，還能說是當事人行為不慎嗎？而且在經濟市場化的今天，人們應對自己的決定（真實，自愿，合法的意思表示）負責；最后，形式強制還可能造成法律制度的內部矛盾。

如前文的第五個問題，筆者認為房屋買賣合同是有效的，賣方承擔的是違約責任。因為，合同是雙方協商一致的產物，代表著當事人自愿為自己設定權利和義務，所以只要符合法律行為的一般生效要件即可。如果義務人不能或者不愿履行義務，承擔違約責任即可-自己為自己的決定負責。而且違約責任的一種承擔方式是繼續履行（法律規定這是一種強制履行），這可以針對有權處分；而針對無權處分或者其他難以履行的情況，可依法承擔違約損害賠償責任。這些責任的設置與不需要登記合同便可生效的制度達到了很好的配合。當然，對與公共利益保護密切相關法律行為進行嚴格的形式強制也是十分不要的，如票據行為和企業設立登記等。但盡量減少與公益無關的形式強制，應是法律行為制度的一個原則。

如果合同不需要形式強制，很多關系中就會涉及到物權行為理論。這個問題在法學界存在很大爭議。根據物權的變動的要求，動產是交付，不動產是登記。所以，物權變動的意思表示和履行是不可分離的，交付和登記就是含有物權變動的意思表示，直接的法律效果是發生物權的變動。而且，債權行為和物權行為相互配合，解決了實踐中的很多難題。如前文的第四個問題。如果訂立合同時一方有完全行為能力，但是交付時沒有，那么他訂立合同的行為有效，交付行為無效；另兩種情況依此類推。

關于特殊生效要件中的附條件和附期限的法律行為的性質，（此問題雖與本文主旨關系不甚為密切，但是處于文章體系完整的考慮，贅言一二。）學界通說認為他們屬于成立但是不立即發生效力，而待條件成就或期限到來時才生效的法律行為。讓我們來看一個簡化的例子：雙方約定合同自雙方董事會通過后一個星期生效。很明顯，這與合同即時生效的意思表示是不同的。而且雙方的條件也是意思表示的一部分，也適用法律行為關于意識表示生效的規定，應該自愿、真實、合法。筆者傾向于合同的效力指合同的一般約束力，即按照自己的意思表示受約束，所以這類延期合同只要符合合同的一般生效要件，就應該生效，這就使期待權有了理論上和法律上的依據。有的學者認為，合同的效力在不同場合、不同法律條文中有不同的含義，一是指履行合同的效力，即約定的權利義務的發生；二是指合同的法律約束力，即當事人不能任意更改約定的內容。這種觀點也是不無道理的。

分析完法律行為的生效要件，讓我們來看一種特殊的無效法律行為-賭博行為。賭博產生的債是自然之債，自然之債一般認為是“非依法，但是根據其他規范，如道德規范、社會規范以及宗教規范產生的給付義務。” [9]自然之債有不具強制履行性和自動履行后不得請求返還性。最典型的是因時效屆滿而消滅的債務和賭債。根據前面對法律行為成立和生效的分析可以看出，賭博行為是違反公序良俗的法律行為，屬于無效的合意行為，與其他普通的無效法律行為的性質是一樣的。但是他們的法律后果卻不一樣。我國雖然對賭債沒有明確規定，但是根據我國的實際情況和意大利的規定，賭債雖不具有可訴性，但是履行后不能請求返還。關于賭博行為的處理，很好地反映了市民社會和政治國家的關系。賭博行為雖然違法，但是在實際生活中卻大量存在，而且在我國有著“悠久的歷史傳統”；根據社會習慣，人們大都自覺或者不得不自覺履行，所謂“愿賭服輸”。賭博行為的意義和后果雙方當事人都是知道的，雙方主觀上也都有過錯，這種行為是市民社會的人相對普遍存在的劣根性的表現。作為公共利益的代表-國家，是應該制止的，但是國家在民法領域對其是難以調整的：根據民訴法的基本原理，法官只能在原告訴訟請求范圍內判決，這樣就排除了賭債民訴案件。如果贏方要求實現賭債，顯然法律是不能支持的；如果已經給付的輸方要求返還給付，法律也是不能支持的，因為對輸方的保護，無疑會助長賭博風氣-賭輸了也沒有風險，而且容易破壞社會習慣，導致私力救濟泛濫。所以，如果這兩種訴訟法院受理都會以原告敗訴告終，因此他們具有可訴性就沒任何意義了。筆者認為意大利的做法-不干預-是一種較好的選擇。當然，如果這種行為達到違法甚至是犯罪的程度，大可交由行政法和刑法調整。

四、私法自治與國家干預

從上文對民事法律行為成立和生效的分析可以看出，整個規則的設計緊緊圍繞著私法自制和國家干預展開。眾所周知，民法經歷了義務本位、權利本位和社會本位三個階段。法律行為制度也隨著時代的要求，出現社會化趨勢。關于私法自治出現兩派觀點：一派觀點認為，社會管制加強，私法自治將受到壓制；另一派觀點認為，私法自治將得到前所未有的發展。

不可否認，現代各國對私法自治都做了修正：（三點修正參考 [德]迪特爾？梅迪庫斯/著，邵建東/譯。德國民法總論[M]. 北京：法律出版社，2000. 145.）一是強行性法規的制定，如法律行為的數個生效要件，對事關民生的公益合同的強制締約等。二是對不完全有效的法律行為，法律傾向于予以挽救。如我國合同法第五十四條規定，“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。當事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構不得撤銷。”在意思不自由的當事人請求變更合同的情況下，法官一般根據公平原則進行合同的變更，惡意一方只能被動地接受對方當事人的選擇和法官的判決。三是出于保護信賴利益、交易安全，出現表見、善意取得等制度，在一方當事人沒有參與的情況下，給其設定權利義務。

篇3

關鍵詞：法律行為；有效；無效；合法；違法

中圖分類號：DF51文獻標識碼：A文章編號：1673-8330（2012）01-0056-07

一、問題之緣起

在現行法律體系中，一個民法上有效的行為，在行政法上可能被評價為違法。舉個例子說，無證經營的買賣合同，在民法上它是一個有效的法律行為，但是無證經營者通過有效的買賣合同取得的財產將被行政法評價為“違法所得”，行政法可以對其進行沒收。未經許可的經營行為在行政法上是違法的，行政法對無證經營行為是一個否定性的評價，而在民法上，民事雙方訂立的合同卻是有效的，是一個積極的肯定性評價。我們很自然會這樣問道：一個“有效的”法律行為取得的財產何以“違法”？“有效的”法律行為是不是必定是一個“合法的”行為呢？合法與有效存在什么樣的關系？對同一個問題的兩個法律評價是不是存在價值沖突？如果不沖突，一個肯定性的評價和一個否定性的評價是如何溶于同一個法律體系的？

法律行為的“合法性”問題是當今民法理論中的一大謎團，①我國《民法通則》第54條規定：“民事法律行為是公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為。”我國民法以立法的方式將“合法性”確定為法律行為的根本特征，并以“民事法律行為”來指稱“合法的法律行為”，同時創設“民事行為”這一概念來概括合法的法律行為與不合法的法律行為（包括可撤銷的法律行為、無效的法律行為及效力待定的法律行為）。評說者認為，這是中國民法的一大創舉，它解決了法律行為體系的概念邏輯矛盾。②然而，越來越多的學者主張不再采用“民事法律行為”這一術語，③而對于法律行為的“合法性”要件，支持者亦不在少數。④因而，澄清法律行為“合法性”的含義及其邊界乃是現行民法學的一個重要任務。筆者將采用規范分析法學的方法，首先界定詞語的正確使用范圍，以此來分析民法上“有效、無效”詞語使用的特定含義以及“違法”詞語的民法意義。

二、詞語的規范分析：有效、無效、合法及違法

(一）“有效”與“無效”的意義

在日常生活中，人們在多種意義上使用“有效”一詞。比如，在一種藥品上通常標明“在一個日期之前食用有效”，該處的“有效”實際上是指食用應在一個時間之內，該藥品才會發生藥效。再如，某種藥品對于某種疾病是“有效的”，該“有效”其實是指藥物的療效，可以醫治某種病。在民法上，“有效”、“無效”詞語通常用以表達法律行為或意思表示的效力，如《合同法》第29條關于承諾作為一項意思表示的有效、第47條限制民事行為能力人訂立的合同的有效、第51條無權處分合同的有效、第263條租賃合同的有效等。“無效”的用語，如《合同法》第52條、第56條的規定。縱觀民法，“有效”、“無效”主要是用以評價法律行為的特定用語。

當“有效”、“無效”用來修飾法律行為時，它是一種對法律行為的評價。而法律行為是旨在發生私法效果的意思表示，它是私人意思的一種表達，其效果是追求自己所欲求的東西。當我們稱法律行為“有效”的時候，比如說雙方當事人之間訂立了一個買賣合同，如果這個買賣合同是有效的，那么它就會產生當事人所希冀的效果。根據債的概念，合同是一種債，而債是一種法鎖，它拘束訂立合同的雙方當事人，因而，合同中所約定的各自的義務就應當得到履行。《合同法》第60條規定：“當事人應當按照約定全面履行自己的義務。”第76條規定：“合同生效后，當事人不得因姓名、名稱的變更或者法定代表人、負責人、承辦人的變動而不履行合同義務。”故而，合同的“有效”即意味著當事人受到合同義務的拘束，合同中的約定發生了法律效力，當事人不得任意撤銷或解除合同。相反，無效是指無效力，即不發生當事人所期待的法律效果，當事人一方的允諾對相對方不產生拘束力。《合同法》第56條規定：“無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。”依據這一解釋，合同“無效”即表明當事人所欲求的東西不能夠實現，自己所允諾的義務也就不必再履行，如果已經履行，則應當返還（《合同法》第58條），以恢復到合同沒有訂立之前的狀態。一個買賣合同，如果有效，在當事人之間就產生了拘束力，一方就要履行自己所允諾的義務。如果合同無效，那么就不會發生當事人所欲求的法律效果。

（二）羅馬法以來“違法”的傳統民法意義

自羅馬法以來，民法學就將“違法”一詞用作一種體系化的工具。當將能夠發生私法效果的法律事實進行劃分時，羅馬法將這些法律事實作了一個類型區分：即法律上的行為可以分為適法行為與非法行為。⑤適法行為是“法律在其規定的條件和限度內承認能夠產生主體所期待的法律后果的意思表示”。非法行為，是一切侵害他人權利的行為。非法行為須具備兩個要件，即：行為的自愿性，它構成過錯；對他人權利的侵害，它叫作損害。⑥非法行為的后果是賠償損失。⑦我國的民法學理論繼承了羅馬法的這一區分，傳統民法將法律事實分為合法行為與違法行為，合法行為（適法行為）包括法律行為與準法律行為，違法行為包括侵權行為與違約行為。⑧這一區分一直延續至現今的民法學理論。但多數學者使用“適法行為”替代“合法行為”，如史尚寬、王澤鑒、施啟揚等。⑨但從適法行為的類型看，均包括法律行為和準法律行為。因而，盡管用語不同，但其實質并沒有任何差異。羅馬法認為，適法行為的后果或多或少是由人的意思在法律規定的限度內所追求的目的引發的，而違法行為則是一種法律所不允許的行為。民法理論上對合法行為與違法行為的區分并不是基于人的不同行為，而是基于不同的歸責種類（Arten der Zurechnnung）。⑩因而，同一行為可能既是合法行為，又是違法行為。如甲將自乙處借來的自行車出售于丙，甲的行為就構成了違法的侵權行為，但與丙之間的買賣合同卻是有效的，在此，合法的買賣與違法的侵權并存。再如，甲明知某畫為贗品，卻稱其為真跡而高價售于乙，甲的行為將構成刑法之詐騙罪及民法之侵權行為，但其買賣契約在乙撤銷之前卻是有效的。傳統民法理論在這一體系化的視角下對人的行為所進行的分類相當不成功，法學邏輯很難接受這樣一種自相矛盾：一個行為既是合法的又同時是違法的。

（三）“違法”用語的實證分析

傳統民法將侵權行為與違約行為歸類于違法行為，而將法律行為與準法律行為歸類于合法行為。此種體系化的分類多在于一種教義學的目的，純粹是一種抽象理論的存在。學者對“違法”詞語的使用，還進行了廣義與狹義的界定。廣義的“違法”即是指與民事法律規范不相符合的民事行為，包括侵權行為、違約行為和無效民事行為。狹義的“違法”則僅指侵權行為。但是，縱觀民法實定法，“違法”這一詞語的使用幾乎沒有蹤影，而且，民法上的這些使用大多并不用以指稱法律行為。《民法通則》僅第67條使用了“違法”一詞，該條規定：“人知道被委托的事項違法仍然進行活動的，或者被人知道人的行為違法不表示反對的，由被人和人負連帶責任。”該條所使用的第一個“違法”一詞顯然不是針對法律行為的，第二個“違法”所指的似乎僅是人單方的行為。《合同法》中有兩處使用了“違法”一詞，第181條規定的“違法用電”，此處“違法”針對的是用電行為；第193條規定“違法行為致使贈與人死亡或者喪失民事行為能力的”，該條的“違法”是指侵犯他人人身權利的行為，既可能是一般侵權行為，也有可能構成犯罪。總之，《合同法》的這兩處規定都不涉及對法律行為的評價。《物權法》、《婚姻法》、《擔保法》均找不到一個使用“違法”詞語的條文。《公司法》中出現了8處“違法”用語，其中第147條第4項的“違法被吊銷營業執照”，顯然是違反行政法的經營行為。其余的第206條、第207條和第208條都是“沒收違法所得”，這些規范都體現了國家公法色彩。從私法的角度看，實體法尚未采用“違法”一詞評價法律行為。

那么，“違法”作為法律用語，其究竟指什么呢？在行政法上大量使用“違法”一詞，其中《行政處罰法》共有43處使用，根據該法第3條規定：“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應當給予行政處罰的，依照本法由法律、法規或者規章規定，并由行政機關按照本法規定的程序實施。”由該規定可知，“違法”在《行政處罰法》中的含義是“違反行政管理秩序的行為”。在行政法上，一個行為的法律評價往往采用“違法”一詞，而非用“無效”或“有效”詞語來表達。

與違法相對的“合法”一詞，無論在民法上還是在行政法上，都很少使用。在法律用語中，“合法”是作為“違法”的對立面使用的，但成文法為何很少使用“合法”這一術語呢？其原因或許是：首先，在公法上，因公法是強行法，其采用的是“命令——制裁”模式，故而，“合法”一詞被隱藏了，而突出“違法”一詞來評價一個行為，這是一個立法技術問題。其次，“合法”一詞的私法意義微乎其微，在民法上，說一個法律行為是合法的，仍不能確切說明法律行為的真實含義，不能確切指向法律行為的法律效果。再次，即使用“違法”來修飾法律行為，也仍需借助無效的所產生的法律后果來進行說明。而傳統民法理論中所使用的“違法”概念更是與無效不發生任何聯系，它僅僅是指侵權行為與違約行為，因而與無效的法律后果也不產生聯系。

（四）指稱法律行為“合法”與“違法”的意義

“合法”與“違法”通常不能用以指稱法律行為的屬性，但當我們使用這兩個概念來修飾法律行為時，它的意義是什么呢？一個“合法的”法律行為意味著什么？合法即符合法律規定，違法則違反法律規定。傳統民法理論已正確指出，違法的法律行為乃是指法律行為的內容違反法律規定，即是說法律行為的內容為法律所強制或禁止。而能夠使違法法律行為產生無效法律后果的必定是行為違反了強制規定或禁止規定。我國臺灣地區“民法”第71條規定：“法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。”其立法理由在于維護法律秩序的無矛盾性，即法律禁止殺人、販賣、買賣人口等，當事人自不得依法律行為負有殺人、交付、交付人身以供支配的法律義務。通說認為，該條是連系公法與私法的管道，具有使公法進入私法領域的功能。對于私法上的強行性規定，亦非該條所稱的強制規定或禁止規定。如物權法之物權法定原則，當事人不得創設與物權法所規定的物權類型不一致的物權，如果創設了新類型的物權，則此設立行為是無效的。該設立行為無效并不是因該條的適用，而是設立行為本身違反了強行規定，因而無效。由此，如果說用“違法”來指稱法律行為有意義的話，它的意義就在于違法法律行為的后果無效。因而，民法理論有必要將“違法”嚴格限定在能夠使法律行為產生無效的法律后果的法律規定上。

三、有效與合法、無效與違法之具體關系

有效與無效是民法對一個法律行為的法律效果的評價，而違法與合法是行政法對于一個行政法上的行為的法律后果的評價。一個法律行為若符合有效要件，則將產生當事人所追求的法律效果。有效的法律行為所追求的法律效果受到法律承認，但這是否意味著它一定是合法的？

（一）有效與合法之關系

民法上，一個有效法律行為的要件有三項：第一，行為人具備行為能力；第二，意思表示真實；第三，不違反法律強行性規定及公序良俗。這里以第一個要件和第二個要件為對象論述有效與合法的關系。

按照第一個要件，行為人須具備行為能力，也就是說行為人從事法律行為時必須具備相應的年齡、健康、心智狀況。法人從事法律行為時也須具備行為能力，通說認為法人的經營范圍屬于行為能力問題。依據國家工商局的《企業經營范圍登記管理規定》第16條的規定：“企業從事未經登記的一般經營項目的，企業登記機關應當按照超范圍經營依法予以查處。”即超越經營范圍營業是違法的。但是，依據最高人民法院《合同法》的解釋（一）第10條的規定：“當事人超越經營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效，但違反國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規禁止經營規定的除外。”超越經營范圍的經營行為中所訂立的合同在民法上是有效的。從這個事例可以看出，民法上的“有效”未必“合法”。民法之所以將超越經營范圍訂立的合同確定為有效，其原因在于保障交易安全和交易成本。對交易相對人而言，他沒有義務調查企業的經營范圍，他所考慮的是貨真價實，讓普通的交易相對人負有調查義務，這種生活的成本就過于高了，也不是一個普通購買人所能合理期待的生活。當然，如果交易相對人知道這一情形，就沒有保護的必要了，因為法律只保護誠實的購買人。民法上，這種法律規范叫作保護性規范，它旨在保護誠信一方當事人的利益和合理期待。

按照第二個要件，當事人的意思表示必須真實、自愿。但有效的法律行為并不一律都是真實自愿的。如受欺詐而訂立的合同只要不損害國家和第三人的利益，則屬于可撤銷的合同，在合同被撤銷之前都是有效的。《合同法》第54條第二款規定：“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。”該規范是一種授權第三人的法律規范，這種法律行為的效力盡管有瑕疵，但卻仍然可以發生效力，其主要是由受害一方來決定法律行為的效力，一方可以使之有效，也可以使之無效。也就是說，這種法律行為的效力是由作為私人的當事人來判斷和決定的。這里對法律行為評價的主體首先是私人，而非國家。私人可以以自己的主觀意志來評價和決定法律行為的效力，這就是私法自治。

（二）無效與違法之關系

《合同法》第52條規定了合同無效的5種情形，損害國家利益或公共利益的行為，屬絕對無效的法律行為，絕對無效的法律行為對任何人都不產生效力。僅涉及特定第三人利益的法律行為，則屬相對無效的法律行為，如雙方惡意串通損害第三人利益的行為，只有受損害的第三人才能主張合同的無效。

一個“無效”的法律行為未必“違法”。當法律行為欠缺形式要件時，法律行為無效，但該行為并不是“違法”的，不會遭受行政法上的處罰。比如說，交易雙方約定買賣合同采書面形式，但當事人并沒有采用這個形式，因而，合同欠缺形式要件而無效，但這個無效的合同并沒有違法。無效的法律行為還可以補正，依據《合同法》第36條的規定，只要當事人雙方事后履行了合同，合同就確定有效。其道理是：既然當事人都已經完成了法律行為所追求的法律目的，它的法律效果已經發生并實現了，那么就是有效的，合同形式的要件已經不再必要。在這種法律行為中，法律行為的效力仍然取決于當事人自己，是私人自治可以實現的地方。再如，無民事行為能力人訂立的合同無效，但它也不違法，不會受到行政法的制裁。

民法上，私人可通過自己的意志來評價法律行為的效力。而一個法律行為如果違反了行政法上的效力禁止性規范，它將是無效的，也就是說不會發生當事人所欲的法律效果。在這種情形下，法律行為的評價主體就已不再是私人自身，而是由國家作為評價的主體。國家通過強制性規范來評價當事人的法律行為，只有在這種場合，一個無效的法律行為才同時是行政法上的違法行為。

《合同法》第52條第5項是公法規范進入私法領域的一條重要通道，在這里我們看到了法律秩序中公法、私法二分的傳統規范體系。這個二分體系是我們用以解釋有效、無效、合法、違法等概念的基礎，也是解答法律行為合法性謎題的關鍵。

四、規范類型：私法自治與公法強制

對整個法律材料作一個根本性的劃分，將其區分為公法和私法，是大陸法系法律學說的一個基本的歷史傳統。這一劃分源于羅馬法。羅馬法將涉及公共利益的法稱為公法，涉及私人利益的法稱為私法。公私法區分的動機發端于對私人利益及其獨立性的重視和肯定，并由此承認個人與國家的對立。只要國家還存在，只要還維護個人利益，公私法的區分就難以避免。由此，產生了兩種不同屬性的法律，即公法與私法。兩者的規范屬性、規范目的、規范對象均不相同，相應的評價一個行為的用語也不相同。

（一）規范模式不同。民法是私人之間的法律關系，以平等與自決為基礎。民法上的“平等”以承認個體的人具有獨立人格為前提，獨立人格的根本是獨立意志，個人可以按照自己的獨立意志來形成自己想要的生活。民法規范的技術特點是提出行為模式，并賦予一定的法律效果，從而達到塑造和調整特定生活領域的目的。民法規范試圖通過這種方式來指示人們從事特定的行為，因而民法的根本原則是私法自治，民法為自治法，眾多規范均屬授權性規范。授權性規范，就是指可以由當事人在法律所提供的幾種可能性中任意選擇一種適用的規范。在充分尊重民事主體意思自治的前提下，提出各種行為模式供其選擇，以發揮當事人的主動性和創造性，協調和平衡其相互之間的利益。“這種法律不強加責任或義務，而是通過授予人們以某些指定的程序，遵循某些條件，在法律強制框架范圍內創設權利和義務結構，來為個人提供實現他們愿望的便利”。民法作為自治法主要用法律行為作為概念工具來實現私法自治。而法律行為，是以個人的自由意志來與他人形成一種生活的秩序安排。對合同來說，是雙方意思表示的一致，相當于訂立了對雙方都有拘束力的“法”，故而，法律行為具有“規范性”品格，當事人創制私人層面的規范的行為，是私人層面上的“立法行為”。因而，法律行為的這種規范性品格使得它在整個法律體系中處于一個法律效力的等級體系中。根據規范分析法學，上級法律規范對下級法律規范的調整，表現為依據“承認性”規范對下級規范是否“有效”而進行“效力性”評價。下級法律將根據上級法律規范被認定為有效或無效。而在公法上，國家采用強行規范的模式，強制人們為某一行為或禁止人們為某一行為，所使用的詞語均是“不得”、“應當”，這是一種行為規范，該種強行規范均旨在維護一定的社會秩序與公共安全。法律行為的調整采用的模式是“自治—效力”模式，公法模式采用的是“強制—制裁”模式，前者只在當事人之間產生法律效果，后者則需要對國家承擔責任。私法的法律后果是對相對一方發生的，而公法的法律后果是對國家、公眾發生的。公法的規范對象不是具有規范性品格的法律行為，而是事實行為。只有當法律行為的雙方都違反了法律，其法律行為所追求的結果為法律所不認可時，這個合意的結果才會在公法上受到制裁。在前述無證經營的例子中，法律所禁止的是沒有許可而從事經營活動的行為，它僅僅針對一方，而不涉及法律行為的另一方，因而，制裁的對象是無證經營的一方，而法律行為的相對方并不構成行政相對人。這個合同在民法上有效，其目的在于保護誠信的交易者，如果這樣的合同無效，那么違法的一方恰恰就可以逃避合同的責任，而誠信交易者卻受到了無辜的損害。這里，“無效”反而保護了違法者的利益，從而“制裁”了誠信的交易者。因而，法律行為的“無效”對當事人來說并不是一種“不幸”，相反卻是一種“保護”，典型的如無民事行為能力人訂立的合同無效，這是對未成年人利益的保護。

（二）規范目的不同。公法旨在公益，私法旨在私益。公法的目的是公共秩序、公共安全。私法的目的在于實現當事人之間所形成的私生活關系，實現當事人對自己的生活安排，私的自治。私人之間的法律行為在不損及公共利益、公共秩序時，法律行為的效力僅由當事人自己來評價，在此范圍內，私法的這樣一種結構有助于私人實現自我，最大限度地追求自身的幸福。當私人的法律行為有損于公共利益、公共秩序時，公法規范將進入私法領域，其后果是對私法的行為作出否定性的評價，而且，還要進行相應的行政制裁乃至刑事制裁。在無損公益的法律行為中，當事人來進行評價足已，國家無需介入；一方對另一方承擔責任足已，而不負有對世人的責任，因為對世人并不產生影響。但公法的規范最終也是為了保障私生活的安全，維護私人秩序，對私人利益給以充分尊重。

（三）強制規范的性質不同。民法中也存在強制性規范，如《物權法》第6條規定不動產物權變動應當登記，該處的“應當”是強制性規范，如果不遵守，依據第9條規定，其法律后果是“不發生物權效力”。再如《物權法》第186條規定“不得”與抵押人約定，債務人不履行到期債務時抵押財產歸抵押權人所有。該強制規范被違反的后果也僅僅是“約定無效”，即在雙方之間不發生抵押物所有權變動的效力。民法中的強制規范并不“管制”人們的私法行為，毋寧是提供一套自治的游戲規則。它是一種技術性的自治規范，與政策性的行政法或倫理性的刑法所使用的“不得”意義絕然不同。前者在絕大多數情形，僅具有“權限”的規范內含，立法者完全沒有禁止或強制一定“行為”的意思。民法所強制的只是效力的不發生，僅此而已。

公私法不同的用語體系分別代表了不同屬性的法的目的和功能。民法的功能在于最大限度地保障人的自由和獨立，使個人成為自己生活的主宰。公法的功能則是通過限制公權力，制裁違法的行為來確保個人的自由和獨立。這兩個法律評價體系的落腳點都在于人，法律以人為本，關注個體的生命自由和財產。人是法律的最基本的出發點，因而，法律就是愛每一個人。人是社會性動物，不能獨立于社會關系而存在。“正直生活，不犯他人”乃是個人處于社會關系中的基本義務，反過來說，法律保護遵守這個義務的人。公法上違法的行為在民法上恰恰有效，其根本原因在于民法保護一個正直的、誠信的人。

五、小結

法律行為的有效，僅僅是產生當事人所欲求的法律效果，有效并不指稱合法。法律行為的無效也并不指稱違法。有效與無效是民法的評價術語，合法與違法是公法的評價術語。兩種評價來自兩個不同屬性的法律。有效的法律行為并不一定是合法的，無效的法律行為也并不一定是違法的行為。只有那些能夠進入私法領域的公法上的強行性規范，才能對法律行為的效力產生影響。因而，我們的民法理論在討論違法法律行為時應嚴格限定在那些能夠使法律行為產生無效法律后果的強行性規范上。傳統民法理論區分合法行為與違法行為沒有實益，反而遭致理解和適用法律上的困難，應予拋棄。

民法作為自治規范，對私人法律行為效力的評價具有決定性意義，國家的目的僅僅是保障這樣一種由當事人自己形成和決定的評價。公法作為強制規范，對法律行為進行評價的主體是國家，公法對法律行為的否定性評價只有在這種法律行為違反了公益、公序的情況下才會產生，公法一般不介入私人自治領域。但公法與私法這兩種法律評價的內在價值秩序是統一的。這兩個法律評價體系的落腳點都在于人。

民事法律行為的合法性要件是誤用了公法的術語體系，錯誤地將其搭建在民法的概念上，它滲透了公法色彩，合法性要件使得法律行為難以承載私法自治的功能，損害了私的自治。在今后的民法典立法及司法實踐中應將合法性要件剔除，給法律行為一個真正自治的面孔，給私人一個更多的自由生活空間。當然，這并不意味著法律行為可以“違法”。

公私法不同的用語體系分別代表了不同屬性的法的目的和功能。民法的功能在于最大限度地保障人的自由和獨立，使個人成為自己生活的主宰。公法的功能則是通過限制公權力，制裁違法的行為來確保個人的自由和獨立。這兩個法律評價體系的落腳點都在于人，法律以人為本，關注個體的生命自由和財產。人是法律的最基本的出發點，因而，法律就是愛每一個人。人是社會性動物，不能獨立于社會關系而存在。“正直生活，不犯他人”乃是個人處于社會關系中的基本義務，反過來說，法律保護遵守這個義務的人。公法上違法的行為在民法上恰恰有效，其根本原因在于民法保護一個正直的、誠信的人。

五、小結

法律行為的有效，僅僅是產生當事人所欲求的法律效果，有效并不指稱合法。法律行為的無效也并不指稱違法。有效與無效是民法的評價術語，合法與違法是公法的評價術語。兩種評價來自兩個不同屬性的法律。有效的法律行為并不一定是合法的，無效的法律行為也并不一定是違法的行為。只有那些能夠進入私法領域的公法上的強行性規范，才能對法律行為的效力產生影響。因而，我們的民法理論在討論違法法律行為時應嚴格限定在那些能夠使法律行為產生無效法律后果的強行性規范上。傳統民法理論區分合法行為與違法行為沒有實益，反而遭致理解和適用法律上的困難，應予拋棄。

民法作為自治規范，對私人法律行為效力的評價具有決定性意義，國家的目的僅僅是保障這樣一種由當事人自己形成和決定的評價。公法作為強制規范，對法律行為進行評價的主體是國家，公法對法律行為的否定性評價只有在這種法律行為違反了公益、公序的情況下才會產生，公法一般不介入私人自治領域。但公法與私法這兩種法律評價的內在價值秩序是統一的。這兩個法律評價體系的落腳點都在于人。

民事法律行為的合法性要件是誤用了公法的術語體系，錯誤地將其搭建在民法的概念上，它滲透了公法色彩，合法性要件使得法律行為難以承載私法自治的功能，損害了私的自治。在今后的民法典立法及司法實踐中應將合法性要件剔除，給法律行為一個真正自治的面孔，給私人一個更多的自由生活空間。當然，這并不意味著法律行為可以“違法”。

On “Legality” of Juristic Acts from an Analytical Jurisprudence Perspective

CHEN Yong-qiang

Abstract:

篇4

內容提要: 既有的意思表示理論基于法技術與法價值的考慮，以目的／效果意思作為其起點，而把目的／效果意思形成階段排除在外。隨著法技術與法價值的發展，在理論與立法上，要求重新審視意思表示的構造，進而把意思表示的目的／效果意思形成階段的因素提煉作為意思表示構造的一部分。

“意思表示是法律行為的工具，而法律行為又是私法自治的工具”。{1}143所以，“意思表示是私法秩序下絕大多數法律關系的起點。”{2}意思表示理論，一方面是法學理論精致化的結果，“對生活過程的法律意義作了最簡潔的表達”，{3}其作用不容否認；另一方面是“真正的灰色理論的產物”。[1]而法學理論與社會生活之間存在著永恒的缺口：理論在不斷的彌合，而生活又不斷地去撕開。{4}意思表示理論對意思表示的內部構造進行了精細的區分，這種區分有著一定的起點。這個起點界定的是意思表示關注的范圍。意思表示理論與社會生活之間的缺口，主要表現在：在既有的意思表示構造的起點之外，即意思表示形成階段，存在著一些因素在影響意思表示的效力。

對于這種情況，大致有兩種認識。一種認識是，這是社會現實變化的體現，圍繞著意思表示構造形成的這種狀態是對意思表示的否定，正所謂契約死亡了。{5}另一種認識是，意思表示與社會社會生活之間的這個缺口恰恰要求深化對意思表示構造的認識，以新的意思表示構造來回應社會的需求。本文旨在揭示意思表示理論發展的后一條路線。學說上法學家已對此作了零打碎敲的努力，立法上則從特別法突破，這些都是意思表示理論“吸取新鮮思想而藉以返老還童之源泉”。[2]

一、意思表示的起點：目的意思抑或效果意思

對于意思表示的起點為目的意思抑或效果意思，學者們有不同的看法。認為：“目的意思者，對于經濟上之一定效果之欲望也。例如土地之取得，金錢之贈與是。”目的意思，為法律行為之內容。把“欲于目的意思附以法律上之效果之意思”稱為法效意思，即效果意思。“就其發生之次序言之，先有目的意思，后有法效意思，且一為經濟的意思，一為法律的意思，故此兩種意思應以分別觀察為宜。”{6}王澤鑒把“行為人欲依其表示發生特定法律效果”的效果意思作為意思表示起點，并舉例說，甲寫信給乙，欲以200萬元購買A屋。“欲以200萬元購買A屋”就是效果意思。{7}鄭玉波把目的意思等同于目的意思：效果意思又稱為效力意思，指“欲引起法律上一定效力之欲望也”。{8}目的意思固然先于效果意思而存在，是效果意思的基礎。然而，目的意思只有經過法律的評價，才能發生法律效力。從目的意思到法律效果發生，效果意思是一個中介。法律是應然與實然的對應。{9}效果意思就是這樣一種應然與實然的對應。效果意思是一種“視界融合”，既可以連接目的意思，又與賦予意思表示法律效果的法律密不可分，意思表示足以統攝私法上一切“根據當事人意志發生法律效果”的行為。{10}所以，目的意思與效果意思是密不可分，甚至可以融為一體。目的意思與效果意思共同構成了意思表示的起點。

二、意思表示的構造：以目的／效果意思為起點

意思表示理論的一個貢獻是精細地區分意思表示的內部構造。對意思表示的結構進行分析，不只是概念分析的偏好。一方面，法律行為制度在技術規范上，主．要就是通過意思表示的各種形態、基本構造等方面實現的，為實現私法自治設定了具體細微的能夠為司法實踐操作的標準和考量因素；另一方面，意思表示的每一個構成要素都對應著相應的法律行為效力狀態。“意思表示之要件成分，于判斷錯誤之根源時有其實益。”{11}在意思表示所經歷形成階段、決定使用何種符號表示意思的階段、表達階段、運送階段、理解階段等不同的階段上都有可能存在錯誤，相應的錯誤可劃分為動機錯誤、內容錯誤（意義錯誤）、表示錯誤（弄錯）、傳達錯誤、受領錯誤（誤解）。{11}565-575

傳統上，意思表示理論利用心理學的研究成果，{12}從意思形成的過程對意思表示進行了分析：{13}

其一，先有某種動機（例如，通過使用電腦提高工作效率）；其二，基于該動機產生意欲發生一定法律效果的意思，即效果意思（購買一臺電腦的意思）；其三，有將該效果意思向外部公開的意識，即表示意思（欲表示購買電腦的效果意思的意思）；其四，為向外部發表該效果意思的行為，即表示行為（說：“我要買一臺電腦”）。這樣，通過表示行為將效果意思表示于外部，而完成意思表示。

意思表示（法律行為）的構造是法學家對上述的過程及其不同的階段“擷取有限數量的、甚至是較小數量的重要的情況”，將生活的關系限制在必要部分的結果。{1}53

薩維尼從意思主義的立場，對意思進行了界定。一方面，薩維尼認為“意思”對法律關系的形成具有重要性：法律關系是“個人意思獨立支配的領域”，“任何一項法律關系都是由法律規則規定的人與人之間的關系。通過法律規則所進行的確定，屬于依賴于個人意思的領域，該領域內，個人意思獨立于他人意思而居支配地位”。{14}“意思”是當事人通過法律行為變動權利義務的根據。所以，“我們只能將當事人的意思作為唯一重要和有效的東西，即使它是內在的和看不到的，我們也需要通過某種標志來確認它”。{15}另一方面，則認為“動機”只是意思的準備過程，二者應區別。所以，動機錯誤，雖然是“真的錯誤”，但構成法律行為的基本事實要素--“意思”已經存在，而且該意思與表示完全吻合，動機只是意志形成的緣由，并非意思表示（法律行為）的內容，動機縱使經表示，除非動機以“條件”或“前提”的形式構成法律行為的內容，原則上不應由法律加以保護；而表示錯誤是“不真正錯誤”，其本質為“意思欠缺”，表意人此刻之所以受法律保護，不是因為其陷入錯誤，而是因為根本就不存在與表示相對應的意思，所以不能按表示行為發生效力。[3]在薩維尼這里，意思表示的構造止于法律行為的內容。而法律行為的內容即“當事人依其法律行為所欲發生之事項也”，{16}即效果意思。所以，動機雖然是真的錯誤，卻由于非意思表示之成分，對意思表示（法律行為）效力不生影響乃當然之理。[4]

恩斯特·齊特爾曼（1852-1923）從表示主義的立場，反對將動機等意思表示形成階段的事實納入意思表示的構造之中。齊特爾曼將意思表示分為三個階段，每一階段各有其錯誤。第一階段是動機的出現，表意人在該階段對周圍的環境有一定的預想，基于該預想，表意人產生了某種欲望或需要。如果表意人對周圍環境的預想發生錯誤，這個錯誤被稱為動機錯誤。第二階段是“原來意思的形成”，齊特爾曼稱之為意圖。如果意圖無法適當地實現而造成錯誤，這個錯誤被稱為意圖錯誤。第三階段是“意思的表達”，稱之為表示行為。在這個階段發生的錯誤為“有意義的錯誤”。齊特爾曼基于其心理學意義上的錯誤學說與表示主義的立場，性質錯誤自始至終只是意思形成的預定動機，屬于無法觀察的動機錯誤。[5]所以，“動機不過是引起效果意思的心理過程，其本身不具有法律上的意義，因而不是意思表示的構成要素”。{13}

盡管意思主義與表示主義在許多方面存在差異，進而影響到意思表示構造的討論與分析，但在強調意思與表示、主觀與客觀、動機與效果意思的區別上都是一致的。換言之，目的／效果意思是意思表示的起點，目的／效果意思形成前當事人的某種動機與意圖、影響效果意思內容的特定事實在這種分析框架內沒有容身之地；盡管理由或為意思主義中的目的／效果意思才是真正的“意思”，或為表示主義中的意思表示形成階段的事實無法為他人觀察。這種“以表示行為及與此相對應的內心效果意思（即當事人意欲實現特定民事法律效果的意思）的二層構造為前提，目的／效果意思被作為意思表示的起點，只要目的／效果意思客觀存在，而且與通過表示行為表達于外的內容相吻合，民事法律行為就能有效成立”的分析框架，可以稱為“二層的民事法律行為論”。{17}

以目的／效果意思為起點構造意思表示，不只是存在于法學家的著述中，也深深地反映在民法典規范的設計上。目的／效果意思作為意思表示的起點，體現在法律關于典型法律行為條款的設計之中。一方面，“民法學中有關意思表示要素的理論實質上是法律行為必備條款制度據以建立的基礎。”目的／效果意思的成分包括要素、常素、偶素。這三種成分具有不同的特點和價值：“民法對于要素的控制主要通過類型法定方式實現，對于常素的控制主要通過內容法定方式（強行法或推定法）實現，而對于偶素的控制則主要通過特約范圍限制方式以禁止性規范實現”。{18}這一目的／效果意思為法律所擬制，[6]反映在法律上則為典型法律行為（有名契約）的必備條款。另一方面，近代法律對生活的調控采用的是“古典的近代法體系所追求的要件與效果明確的規則形態”。{19}近代民法典中關于意思表示的規定，很少有概括條款進行評價。這是把目的／效果意思作為意思表示的起點在法律規范設計上的體現。

目的／效果意思作為意思表示的起點的另一個具體表現是：民法典明文強調，除非法律另有規定，動機錯誤不影響法律行為的效力。薩維尼的意思表示理論把動機排除在“意思”之外。薩維尼認為意思表示錯誤分為“值得法律保護之表示錯誤”與“不值得法律保護之動機錯誤”。這一區分模式被稱為“錯誤論中的二元構成說”。{20}薩維尼的意思表示理論在19世紀德國普通法學錯誤論中占據了主導地位，對德國民法典的立法活動產生了重要影響。《德國民法（第一草案）》幾乎是薩維尼錯誤論的直接翻版：一方面規定（表示）錯誤無效（第98條）；另一方面明文強調，除非法律另有規定，動機錯誤不影響法律行為的效力（第102 條）。{21}后來，《德國民法典》第119條規定：“(1)表意人所為意思表示的內容有錯誤時，或表意人根本無意為此種內容的意思表示者，如可以認為，表意人若以其情事，并合理地考慮其情況，即不為此項意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。(2)對于人或物之交易上重要的性質所發生的錯誤，視同于表示錯誤。”日本{22}、“民國民法”在該問題上基本繼受德國立法。瑞士、奧地利也是如此{23}。

意思表示的這種構造起點的設計，大致與當時的社會情況相適應。“在私法史的偉大時代里，法律家的法之形象始終（或明白或無意識地）與其時代的社會形象相符。這種說法完全可以適用于注釋法學家、評注法學家與理性自然法時代，在一定范圍內也還可以用在十九世紀的學說匯編學；十八、十九世紀的法典也符合此一評價。在精神與形式上，一般邦法典是等級社會的最后表現，法國民法典是平等國族的第一個表達，德意志與瑞士民法典則是中歐晚期市民主義社會的代表”。 {24}這尤其體現在意思表示構造大致反映了近代民法上人的形象。抽象人、理性人{25}、平均類型的人{26}，這些詞匯代表了近代民法上人的形象。這種形象下的“人”，正如亞當·斯密在《道德情操論》中所認為的那樣，其行為是由于激情和公平兩者相互斗爭的結果。激情包括由饑餓和性帶來的驅動，情緒如恐懼和生氣，動機情緒如疼痛等。人的行為處于激情的直接控制之下，但如此同時他會考慮其他人的情緒，會關注公平。在這個過程中，始終有一個公正的旁觀者在進行“監督”。{27}意思表示的構造不考慮目的／效果意思形成階段的事實，就是試圖通過這樣的構造塑造一個對人之激情進行監督的公正的旁觀者的標準。

三、意思表示的構造：學說對目的／效果意思形成階段的關注

“將生活關系局限于現實的某些部分，是法律研究技術的必要手段。”{1}52意思表示的構造就運用了這一技術。然而，法學家的“擷取”、法律制度的設計不足以適應現實生活的需要。法學家的法之形象始終（或明白或無意識地）與其時代的社會形象保持一致性的情形已不復存在，作為民法典基礎的社會模型也已經早被超越。{24}由于信息不對稱，締約當事人對影響意思形成和意思內容的重要信息的了解常常會出現很大差別，而這種“沒有收集到正確的信息而形成錯誤意思的問題”，說到底是意思表示形成階段的問題。現有法律在應對動機錯誤、交易基礎等意思表示形成階段所顯現的種種問題，或許表明有必要對意思表示的構造重新審視。實際上，這種“意思表示的內部區分，并非到了極點，而只是到了一定的程度而已，如果認識再進一步，完全還可再細化”。{28}所以，有學者認為，“民事法律行為理論看似完成度頗高的理論，但在對效果意思形成前的動機、前提事實等賦予何種法律意義這一問題上，又表現出了相當的不成熟性。”{17}

意思表示理論在如何對待對目的／效果意思的形成有影響的動機、前提事實等方面，法學家們提出了各種學說對既有的意思表示構造理論帶來了挑戰，也為意思表示構造的修正與細化帶來了機遇。

（一）溫德沙伊德的前提學說

1850年，溫德沙伊德在《關于前提的羅馬法學說》一書中詳細討論了目的／效果意思形成階段的事實對意思表示效力的影響。溫德沙伊德稱之為“前提”。前提是對考慮效果的效果意思的一種外在的可識別的限制，這種限制產生于既有的特定狀態。欠缺該狀態，表意人不應作為給付人負擔給付義務。{29}因此，溫德沙伊德使得法律效果依賴于先前、現在和將來的關系狀態，該關系狀態的實現、成就無疑被當作了前提。前提是原則上不予考慮的動機和原則上影響法律效果的條件之間的一個過渡概念。{29}

該理論的大致內容是：{30}表意人通常預想，其所表示之意思僅在某種環境下發生效果。但是，這種“特定情事狀況在契約有效期內持續不變”的“預想”，并沒有明示為合同條款。如果相對人訂約時已意識到這種“預想”對表意人的決斷起著至關重要的作用，那么，一旦該“預想”被證明是錯誤的，表意人所表示之意思，即無拘束力。已經給付的，發生不當得利，表意人享有返還請求權；尚未給付的，表意人對于主張契約上的請求權者，產生抗辯權。

溫德沙伊德把稱前提之為“尚未發育完好的條件”：表意人看來是一定要求現在或者將來存在某狀態。條件和前提的區別在于：{31}條件附于“某情事之發生不確定”的場合，而前提應當被看作為“該事情是可靠的”。以某情事為條件時，說的是“如果……我將……”；以某情事為前提時，說的則是“我將……可是，如果不……我就不那樣做”。

溫德沙伊德自己是這樣表述的：“……當意思沒有包括對關系現實的了解或者預見時，對此不該說其他的。”{29}

所以，前提就是當事人未表達出的主觀期待。所以，在大多數情況下，前提都是默示性。默示性意思表示存在于如下兩種情況：{31}其一，從各種情事，特別是當事人的作為、不作為可推定意思表示存在的情形；其二，包含在別的意思表示中，根據解釋，確實從中看出該意思表示的情形。

在第一種默示性前提的情況中，前提與意思表示之目的有關。并非所有意思表示之目的都成為前提。例如，在某人表示是為女兒出嫁置辦嫁妝而購買標的物的情況下，即使婚約被解除，也不發生返還請求權。成為前提的，是第一目的。所謂第一目的，首先是法律效果發生本身。例如，就法律行為解除之意思表示來說，法律行為的解除便是第一目的。捐贈財產的情況就與此不同了。不會為了捐贈而捐贈。任何捐贈行為都有其捐贈的理由，該理由也不是第一目的。例如，為償還債務而為給付的人，如果債務不存在，就不能達到給付之目的。因此，“債務存在”成為給付之前提。

上述第二種默示性前提，前提意思是超出意思表示的直接內容通過解釋而得到承認的。例如，在約定贈與的情況下，受贈人比贈與人長壽，即被理解為意思表示之前提。{31}

溫德沙伊德堅持認為前提是“尚未發育完好的條件”，但該學說在很大范圍內都被拒絕承認。反對的學者，如勒內爾{31}認為，前提不能與動機相區分，一種介于法律沒有必要考慮的動機和真正的條件之間的中間事物，并不存在。—溫德沙伊德也承認這一點。{29}他對此解釋為，前提并非意思表示的組成部分。 {29}

盡管存在反對意見，溫德沙伊德堅持前提學說達46年之久，并堅決主張《德國民法典》應當采用該學說。“即使有很多爭論，默示表示的前提也是妥當的”，“前提假設論即使被扔出大門，也總會經由窗戶返回來”。{31}《德國民法典第一草案》也采納了該見解，該草案第742條至第744條可視為其前提學說的開場白，{29}但第二委員會又把它刪除了。

1889年5月德國帝國法院第六審判庭根據前提學說的淵源缺陷，對該學說進行了一些改變。{29}第一次世界大戰后，該學說通過交易基礎的概念似乎獲得 “再生”，因為需要法律對由于通貨膨脹導致的契約的給付和對待給付之間不協調進行調整。而交易基礎理論由溫德沙伊德的女婿厄爾特曼1921年在《交易基礎：一個新法律概念》一書提出。{32}

（二）加藤雅信的“三層的民事法律行為論”

日本的加藤雅信教授對目的／效果意思形成階段有影響的事實進行了考量，并結合溫德沙伊德的前提學說和拉倫茨的交易基礎學說，把目的／效果意思形成階段當作直接影響民事法律行為效力的一個階段；目的／效果意思形成階段的事實對意思表示的影響可歸入深層意思。這樣，意思表示的構造就變成了表示行為—效果意思— 深層意思的三層構造。這一理論被稱為“三層的民事法律行為論”：{17}

首先（三層的民事法律行為之第一階段）也要求表示行為之存在。以構成民事法律行為中心的契約為例，只有達成表示行為之合致，契約才能成立。如果欠缺表示行為之合致，探討效果意思之存否與合致都將毫無意義。在第二階段，即便存在表示行為的合致，若不存在與表示相對應的效果意思，則產生真意保留、通謀虛偽表示、錯誤等問題，民事法律行為可能因此而無效。在第三階段，雖然表示行為的合致與內心效果意思的合致都存在，但因一方當事人的故意行為（如欺詐、脅迫）導致當事人之間在深層意思層面上的不一致，則民事法律行為可以被撤消。

“三層的民事法律行為論”的靈魂和精髓之所在，是在深層意思層面，當事人之間的合意與不合意，將對法律行為的效力直接發生何等影響進行了構造。

加藤教授分析指出，如果除了效果意思的合意之外，在當事人之間還存在深層意思的合意，而且兩種合意的內容并不吻合，則民事法律行為在整體上歸于無效。 {17}這就意味著，合意在兩個層面上存在著：“表層的合意”—關于效果意思的合意與深層意思的．合意—“前提的合意”。前提的合意是表層的合意的基礎，所以要使法律行為發生效力，兩個層次的合意在內容上應相互吻合。前提的合意就表現是形式來說，明示、默示均可，而且默示為通常的表現形式。

當事人之間不存在前提的合意的情形可以區分為兩種情形：

一種情形是，當事人因欺詐、脅迫等一方的故意行為而導致在深層意思層面上不一致，可以撤銷民事法律行為。欺詐（詐欺）、脅迫實際上是“于意思表示之動機，他人之詐欺脅迫為有力也”。{23}422這種情形，也是德國法中意思形成（決定）領域的主要意思瑕疵類型。{23}497

另一種情形是，一方當事人行為的受非難程度遠沒有達到欺詐、脅迫的程度時，法律行為的效力取決于是否達到“非難可能性”。當事人如果在其深層意思的層面，存在著違反誠實信用原則的內容，則其依據表層合意的主張也不能成立，民事法律行為仍將歸于無效；當事人之間若未形成前提的合意，而且任何一方當事人對此都不存在非難可能性，則深層意思之不一致對表層合意的效力不發生任何影響，民事法律行為完全有效。

對“非難可能性”這個概念，加藤教授雅信舉例分析到：{17}甲女向乙男贈送并交付訂婚禮品，乙男在接受禮品時并無與甲女締結婚姻的意思（且其行為不構成欺詐），甲女發現該事實后提出錯誤之主張，此刻，法律認可甲女之錯誤請求，是因為乙男的曖昧促成了甲女的錯誤并積極利用該錯誤，乙男的行為違反了誠實信用原則，根據禁反言法理，不能使其獲得額外的利益（訂婚禮品）。再如前述有關高速公路修建情報錯誤的例子，甲收集到某地段將修建高速公路的情報，打算在該高速公路人口附近建加油站，為此購入位于該處的乙之土地，但事實上該地段并無修建高速公路的計劃。若甲的情報錯誤系因乙的行為所致，而對乙的該行為又具有非難可能性，縱然甲乙間不存在前提的合意，但使乙主張表層合意的效力顯然違背誠實信用原則，因此，甲乙之土地買賣契約無效。

“三層的民事法律行為論”中表示行為—目的／效果意思—深層意思三階段存在著密切的相互關系：{17}一般而言，如果能舉證存在第一階段的表示行為之合致，則通常也存在內心效果意思之合致，內心效果意思不一致僅為例外。故對內心效果意思之合致無須舉證，需要舉證的是內心效果意思的不一致。只要存在表示行為和內心效果意思的合致，契約即已成立，深層意思合致之有無，對契約的成立不產生影響，故在判斷契約成立時，對深層意思的狀況也無須舉證。在表示行為和內心效果意思合致時，深層意思狀況雖不影響契約成立，但可能例外地影響契約的效力。一是因欺詐、脅迫等，當事人之間雖然內心效果意思一致（表層合意），但深層意思不一致，契約可撤消；二是當事人之間內心效果意思一致（表層合意），但深層意思因欺詐、脅迫之外的違反誠實信用原則的行為而不一致，違反誠實信用原則者不能主張基于表層合意的契約上請求；三是當事人之間內心效果意思一致（表層合意），深層意思也一致（前提合意），但表層合意與深層合意之間不一致，契約無效。無論是上述哪一種情況，主張深層意思影響契約效力時，必須對深層意思的狀況進行舉證。

孫鵬對加藤雅信教授的“三層的民事法律行為論”給與了高度評價：一方面，“三層的民事法律行為論”不僅能對大量的動機錯誤的判例作出理論上的解明，而且還可以通過“前提的合意”與“非難可能性”等概念，對動機的保護范圍作出合理限定，克服了“動機錯誤論”對動機保護過于寬泛之弊。另一方面又能對傳統的“動機錯誤論”的本質進行解明，故在三層的民事法律行為理論構造下，動機錯誤論全然包含于其中，而失去了獨立存在的價值。另外，“前提理論”中的“前提”、 “行為基礎理論”中的“行為基礎”也都可以消減到“三層的民事法律行為論”的“前提的合意”中，而且通過“合意”、“禁反言”等概念對“前提”、“行為基礎”的作用進行限制，防止因其概念的泛化給交易安全造成不良的影響。所以，“三層的”民事法律行為論合理地覆蓋了“前提理論”和“行為基礎理論”，實現了民事法律行為構造的單純化與明確化。{17}

四、意思表示的構造：立法對目的／效果意思形成階段的關注

深化意思表示構造，即關注意思表示目的／效果意思形成階段的關注，沒有停留在學說的層面，也反映在了立法的層面。

（一）說明義務：從特別法到民法

說明義務，是指“在締約當事人就影響締約意思決定的信息的了解存在明顯差距的交易中，為使締約相對方能夠在充分了解情況的基礎上就契約的締結作意思決定，掌握更多信息的一方當事人負有向對方提供與影響締約意思決定的重要事實相關的一定信息的義務”。說明義務類型較多．在法國，學者們對合同締結階段上的說明義務進行了深入的研究，發展出了“信息提供義務”的理論。信息提供義務有廣義與狹義之分。廣義的信息提供義務解釋上分為以客觀信息為對象的狹義的信息提供義務、以物理上的或法上的風險為對象的警告義務以及不僅要提供關于客觀事實的信息還要提供意見的建議義務。另一種分類是將信息提供義務分為契約前的信息提供義務和契約上的信息提供義務。{33}

這里的說明義務專指對目的／效果意思形成階段有關事實的說明。正像樊啟榮所說，在保險契約中，“義務人所為之告知，僅為誘發保險人締結契約之動機、緣由”。{34}說明義務之于意思表示的構造，“功夫在詩外”的功效。說明義務，有利于表意人正確認識影響其利益、與形成效果意思有關的諸因素，進而形成效果意思。說明義務使目的／效果意思形成階段的事實對于意思表示效力的影響凸現了出來。說明義務可以作為締約過失的一種類型而在締約過失制度中進行論述，把說明義務有體系地統合到意思表示理論中，或許不失為一條較具正當性的途徑。

由于民法以自己決定、自己責任為其理念與性格，而且法律對意思表示的評價止于目的／效果意思，所以，“擬訂合同的當事人并沒有交換信息的義務。每一方當事人都必須自己決定和通過自己的判斷決定是否訂立合同，任何一方都沒有義務將他所知道的可能會影響他方決定是否訂立合同的其他事實告訴他方”。{36}說明義務的淵源盡管可以追溯到西塞羅在《論義務》中舉的賣糧的例子：如果有一位正派之人在羅德斯島食物匱乏、饑餓蔓延、糧價昂貴時，從亞歷山大里亞把大批糧食運往羅德斯島，倘若他當時知道有許多商人也離開亞歷山大里亞，看見載滿許多糧食的船只駛向羅德斯島，這時他是把這些情況告訴羅德斯人，還是保持沉默，以盡可能高的價格出售自己的糧食？

對此，斯多葛派哲學家、巴比倫的狄奧革涅斯和他的門生安提帕特羅斯存在不同看法。安提帕特羅斯則認為應該讓買主知道賣主知道的一切情況。西塞羅認為販賣糧食的人不應向羅德斯島人隱瞞情況，“對一件事情沉默誠然并非即就是掩蓋，但是當你為了自己的利益不讓知道情況會有益處的人知道你所知道的情況，那就是掩蓋。”{36}但是，說明義務在以目的／效果意思為起點的意思表示理論中并沒有得到重視。

隨著時代的變遷，隨著人類社會的生產和生活日趨專業化、復雜化，在越來越多的情況下，尤其在消費領域，當事人在締約時對于影響意思形成和意思內容的重要信息的了解經常會出現明顯差別，這種信息上的不對稱若為處于信息優勢的一方所利用，則容易發生對相對方事實上決定自由的損害。于是，司法、立法與學說開始關注說明義務。說明義務在立法上首先在特別法中得到承認，如消費者保護法{37}、產品責任法{38}、證券法，后來在歐盟的一系列指令中{39}也得到承認。

特別法上說明義務的確立，沖擊著既有的意思表示理論。如何將各種特別法上的說明義務統合起來加以考察，給予定位、定性，從民法一般原理上給出說明，進而實現說明義務從民事特別法向民法上的一般性義務轉化，將是民法解釋學的一個重要課題。例如，如何把消費者權益保護法中的欺詐與民法上的欺詐聯系起來， {40}如何處理保險契約中的告知義務違反與民法上錯誤、欺詐（詐欺）的關系。{34}302-306

把說明義務定位于意思表示形成階段一方當事人的一般性義務，或許是一個途徑。“在我國制定民法典時，關于說明義務及其存在條件，應考慮在總則法律行為的 “欺詐”中作原則性的規定，在民事行為的雙方處于前述的’信息上不對等’的情況下，處于信息優勢的一方負有說明義務，可就說明義務的認定列舉各種判斷要素，由法官針對具體情況進行裁量”，{30}來統合各特別法的規定。《阿爾及利亞民法典》第86條第二款規定：“一方當事人對事實或實物形態故意沉默，如他方知道真實情況就不會締結法律行為，此種沉默構成詐欺”，通過對欺詐的擴張，涵蓋了說明義務。{41}《綠色民法典草案》第65條規定也采用了這種規定模式。{42}《埃塞俄比亞民法典》則更進一步，說明義務的情形不僅適用于惡意，還適用于過時的情形。該法典第1705條規定：“（1）如果一方當事人惡意或因過失作出虛假陳述，而締約各方間存在一種產生特殊信任和要求特別忠誠的關系，各該合同可被宣告無效。(2)第（1）款的規定，適用于因一方當事人的沉默致使他方當事人相信一個虛偽事實的情形。”{43}

把說明義務規定在民法總則法律行為中，也是對意思表示瑕疵制度傳統制度構成進行的修正與擴張。比如，認定欺詐的成立必須有違法的欺罔行為存在。這在積極為虛偽告知的情況下能很好的認定為欺詐。但如果只是哄騙，而沒有告知事情本來的情況時，就需要作特別的說明。此時，作為欺罔行為主張基礎的是信息說明義務。對于欺詐中故意的要件，若認識到信息對于相對人重要而不說明，就推定為有欺詐的故意。進一步說，脫離故意的要件，主張在過失違反信息說明義務時也否定契約的效力。[7]

（二）概括條款對意思表示效力評價的加強

如前所述，在以目的／效果意思為起點而設計的意思表示構造中，法律對意思表示進行評價采用的是規則模式，很少有概括條款。概括條款在評價、調控意思表示的過程中很少發揮作用。法官則是適用法律的機器，只能被動地適用立法者制定的法律。這是近代民法的價值取向追求法的安定性的結果。

現代民法注重的是法的妥當性，采用時具有較大裁量余地的標準形式。“在適用一般條款的審判中，法官不是在傳統的規則適用中所看到的那種被動的法適用者。因為它必須發揮監護作用，對諸事實綜合地考慮，把規范具體化。因此，新規范的登場甚至于帶來訴訟結構的變化。”在關系契約論的力倡者內田貴看來，一般條款具有的衡平功能及其它功能可以把關系契約的許多因素（大致包括命令、身份、社會功能、血緣關系、官僚體系、宗教義務、習慣等）導入實定法。{9}在概括條款下，對目的／效果意思形成階段的關注成為焦點。譬如，《荷蘭民法典》第233條規定：“鑒于契約的性質以及其條款以外的契約條件所產生的緣由，相互知曉的雙方當事人的利害及其他有關該案的事實，約寬的條款對另一方當事人顯然不利的場合下，該約款可認定為無效”，就是這樣一種條款。前述加藤雅信在把“非難可能性”和誠實信用結合起來的基礎上，認為前提合意（深層合意）是影響法律行為效力的因素。這一提法就是建立在法律對意思表示調控模式發生變化、一般條款得到重視、法官作用得發揮的基礎之上的。

注釋:

[1]德國法學家烏拉沙克認為，法律行為是一個“真正的灰色理論的產物”。弗盧姆也贊同這種觀點。參見謝鴻飛：《法律行為的民法構造：民法科學和立法技術的闡釋》，中國社會科學院研究生院2002年博士學位論文，第2頁。

[2]參見鄭玉波：《民法總則》，黃宗樂修訂，三民書局發行，2003年修訂九版，第260頁、第33頁，“商法在交易錯綜之里程上，常做為民法之向導，且為勇敢之開路先鋒。亦即成為民法吸取新鮮思想而藉以返老還童之源泉。”

[3]錯誤理論的發展簡史，參見周占春：《表示行為錯誤與動機錯誤》，載楊與齡主編《民法總則爭議問題研究》，清華大學出版社2004年版。

[4]一種很普遍的觀點認為，薩維尼不考慮動機錯誤，是為了保護交易安全，以免交易陷于無界限的不安定與恣意之中的需要。周占春：《表示行為錯誤與動機錯誤》，載楊與齡主編《民法總則爭議問題研究》，清華大學出版社2004年版，第229-242頁。保護交易安全固然可能是薩維尼把動機排斥在意思表示的構造之外的原因。鄭永寬則以“薩維尼基于維護交易安全的目的，以心理為劃分基準創立的二元構成理論，其不僅存在基準不明確的缺陷，也不符合實際交易中的要求，不能正確指導解決實踐問題，而且對其正當化也存在理論上的困難”，對錯誤二元構成論進行了批評。鄭永寬《德國私法上意思表示錯誤理論之分析檢討》，載《政法論叢》2004年第5期，第32-36頁。但是更主要的原因、直接的原因是，在薩維尼那里，動機根本不在薩維尼的考慮范圍之內。

[5]參見黃鈺慧：《意思表示錯誤之研究》臺灣中興大學法律研究所1992年碩士論文，第80頁；轉引自周占春：《表示行為錯誤與動機錯誤》，載楊與齡主編《民法總則爭議問題研究》，北京：清華大學出版社2004年版，第229-242頁。

[6]當事人效果意思的認定，有兩種學說：實質效果說主張只要表意人對于所達到的事實的結果有人事就夠了，此種認識包括經濟上的或社會上的結果；法律效果說則主張表意人在行為時，必須對所欲達到的法律效果有具體的認識。郭玲惠：《意思表示之不一致與意思表示之不成立》，載楊與齡主編《民法總則爭議問題研究》，清華大學出版社2004年版，第211-228頁。

[7]山本敬三就“合意瑕疵”（指雖然實際上進行了磋商，但在意思表示形成過程中或意思表示本身存在問題的情況下，如何把此時的合意作為合意來處理的情形）在法律行為法中法律制度的建構進行了詳細地闡述。[日]山本敬三：《民法中“合意瑕疵”論的發展及研究》，杜穎譯，載易繼明主編：《私法》第1輯第1卷，北京大學出版社2001年版，第67-95頁。

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篇5

【關鍵詞】 公證法律意義和后果；來源；內容；告知

1 法律意義和后果的概念

公證的法律意義可以從廣義和狹義兩個方面來講。從廣義上講，公證的法律意義就是公證的作用和價值，也就是證明公證對象的真實性、合法性，預防糾紛，維護當事人的合法權利，這也是公證制度存在的意義。狹義的法律意義和后果應就公證當事人的個案具體分析，即公證事項的法律意義和后果。

2 公證法律意義和后果的來源

公證的對象是民事法律行為、有法律意義的事實和文書，從理論上講，任何法律行為和事實均具有一定的法律意義，均能產生相應的法律后果。法律意義是行為及事實所產生的法律關系上的產生、變更和終止。法律后果是因其一定的法律行為所應接受或承擔的法律上的責任。公證的法律意義和后果來源于以下三個方面。

2.1 公證對象本身所引起的法律意義和后果。公證就是公證機構根據申請，依照法定程序對民事法律行為、有法律意義的事實和文書的真實性、合法性予以證明的專門活動。公證與否并不會改變其原有的法律意義和后果。公證的意義僅在于確認民事法律行為、有法律意義的事實和文書的真實性和合法性，并賦予其公證特有的某些效力，如證據效力、強制執行效力等。因此，作為被公證證明對象的民事法律行為、有法律意義的事實和文書本身所能產生的法律意義和后果也應包括在公證事項的法律意義和后果的內涵之中。

2.2 公證申請和受理也能產生法律意義和后果。當事人一經申請辦理公證，并由公證機構受理后，當事人和公證機構形成了公證法律關系，公證機構和當事人均有相應的權利義務，同時在某些情況下承擔一定的法律責任。申請公證和受理公證的法律意義和后果即在于此。

當事人申辦公證的，即有向公證機構如實陳述有關事實，提供真實合法充分的證明材料，繳納公證費等義務，同時享有取得公證書等權利，如果因做虛假陳述或提供假材料的，還要承擔相應的法律責任。而公證機構受理公證后，負有審查公證事項、按時出具公證書的義務，也享有要求當事人補充材料及不予出證的權利，如果因過錯給當事人造成損失的，要承擔賠償責任。上述當事人和公證機構的權利義務和法律責任就是公證申請和受理所產生法律意義和后果。

2.3 公證的特殊效力所致。

2.3.1 公證的證據效力。《中華人民共和國民事訴訟法》第六十七條規定：經過法定程序公證證明的法律行為、法律事實和文書，人民法院應當作為認定事實的依據。但有相反的證據足以公證證明的除外。這種公證在證據上的效力被稱為推定的證據力。所謂推定的證據力，指公證的證據，法官在審理案件時應當直接采納這種證據，而對這種證據所記載的事實不必審查，即將這種證據記載的事實作為真實的事實予以認定。但同時允許另一方提出相反的證據以公證的證據。[1]推定的證據力就是公證后所能產生的法律意義和后果。任何公證均具有此種推定的證據力。這就要求公證書能做到真實合法，所以公證機構要告知當事人公證后在證據力上的法律意義和后果，同時要告知當事人如果提供虛假材料騙取公證書的，在公證書作為證據使用時，還要承擔證據無效或提供虛假證據的法律責任。

2.3.2 法律對公證的特殊規定。公證能產生的法律意義和后果在很多時候是基于法律的特別規定產生的。基于法律特別規定的公證的法律意義和后果主要有三點：法律行為成立或生效要件、對抗第三人和不可撤銷的效力及強制執行效力。根據國務院《城市房屋拆遷管理條例》第十四條：房屋拆遷管理部門代管的房屋需要拆遷的，拆遷補償安置協議必須經公證機關公證，并辦理證據保全。拆遷補償安置協議必須公證后才具有法律效力。《繼承法》規定了公證遺囑具有最高效力，其他形式得遺囑不能改變或撤銷公證遺囑。《合同法》也規定了經公證后的贈與合同不得撤銷。根據民事訴訟法的規定，經公證機構賦予強制執行效力的債權文書，債務人不履行的，債權人可以直接享有管轄權的人民法院申請強制執行，而不必經訴訟程序。

2.3.3 基于當事人的約定。當事人的約定也能使公證產生特殊的法律意義和后果。最普遍的例子就是合同當事人在合同中約定合同經公證后生效，使得公證具有使合同生效的法律意義，并使合同發生效力對合同當事人產生約束力的后果。另外，當事人在債權文書中愿意接受強制執行的，則經公證機構公證并賦予強制執行效力的，該債權文書就具有強制執行效力。也就是債權文書根據當事人約定并經公證后，在法律上就具有強制執行效力，產生相應的法律后果。

3 公證機構告知公證法律意義和后果的內容

理清了公證事項的法律意義和后果的概念和產生原因后，對公證的法律意義和后果有了一定的了解。作為公證機構和公證員，如何切實履行公證法規定的公證告知義務，也需要從上面的認識入手。公證法所規定的公證事項的法律意義和后果的告知，不僅包括作為公證對象的民事法律行為、有法律意義的事實和文書所能產生的法律意義和后果，同時也包括公證后的法律意義和后果。而公證告知也可以從這兩方面來探討。

3.1 被證明對象所產生的法律意義和后果。根據公證法規定，被證明對象可以是一切民事法律行為、有法律意義的事實和文書。所謂民事法律行為，指以發生私法上效果的意思表示為要素的一種法律事實。[2]根據這一概念，任何民事法律行為均有一定的法律意義，能產生相應的法律后果。由于公證法已明確將法律行為作為公證對象單獨列出，所以這里的有法律意義的事實應單指自然事實，也就是非人的行為所構成的事實，主要包括客觀現象的發生和持續，如出生、死亡或戰爭狀態等。法律事實一般由有法律意義的文書來表示。[4]所以有法律意義的事實和文書本身也能產生相應的法律意義和后果。只是在有法律意義的事實和文書公證中，本身的法律意義和后果與公證的法律意義和后果兩者結合得比較充分，具有一定的同一性。如人的死亡能產生死亡人權利義務的終止，在其財產發生繼承的法律意義和后果，而公證僅在于確認死亡的真實性，所能產生的法律意義和后果與死亡這一事實本身所產生的法律意義和后果是一樣的。

3.2 公證后產生的法律意義和后果。如前所述，由于公證的特殊性，許多民事法律行為和有法律意義的事實和文書經公證后，能產生特殊的法律意義和后果。

3.2.1 對真實性、合法性的確認。公證就是公證機構根據申請，依照法定程序對民事法律行為、有法律意義的事實和文書的真實性、合法性予以證明的活動。所以任何公證的法律意義就在于對被證明事項的真實性予以確認、證明。從對公證的要求上講，任何公證過的事項、任何公證書所載明的事實都應當是真實、合法的。比如委托書公證就是公證機構依法證明委托人的授權行為和內容的真實性、合法性；有法律意義的文書的公證就是公證機構確認文書的真實性、合法性，確認文書上的簽名、印章、做成日期屬實，文書的文本相符。

3.2.2 法律規定的特殊效果。根據法律規定，公證所能產生的特殊法律意義和后果包括證據效力、法律行為成立或生效要件的效力、不可撤銷和強制執行的效力。這些公證所具有的特殊效力也是公證產生的法律意義和后果。證據效力是指公證書所載明的內容在證據法上均具有證明力，且比一般的證據具有更強的證明力。法律行為成立或生效要件的效力是指公證后能促成行為的成立或生效。不可撤銷的效力主要體現在其他任何形式的遺囑都不能改變或撤銷經公證的遺囑；贈與合同經過公證后就不得撤銷。如果債務人在債權文書表示愿意接受強制執行的，債權文書經公證機構公證后，就具有強制執行效力。正因為公證具有特殊的效力，能產生一般當事人所不知、甚至當事人不愿意發生的法律意義和后果，公證機構在受理當事人的公證申請時，應當將此告知當事人。

3.2.3 公證的缺陷的告知。公證由于受法定程序的限制和公證方式方法的制約，在很多時候公證具有一定的局限性，不一定能直接達到當事人申辦公證的目的。所以在當事人申辦公證時，公證存在的缺陷也應作為公證的法律意義和后果進行告知。公證的缺陷包括公證范圍的限制、公證的方式方法的限制、公證結論與當事人目的的沖突和公正的風險等。這里所指的缺陷不是指公證制度和質量的缺陷，而是指公證與當事人公證的需求和目的的矛盾。

公證方式方法的缺陷也會影響當事人公正目的的實現。很多當事人都希望公證書能對某些事實直接予以確認。比如對購買侵權商品的證據保全公證，公證機構只能作為旁觀者的身份對購買行為進行證明，并不具體參與購買行為。同時公證書也僅僅客觀記錄、描述行為過程，并不對商品是否侵權等作出認定。又比如對證人證言的公證，公證機構僅確認證人做出證言的行為的真實性進行確認，并不確認內容的真實性，同時，根據訴訟法的有關規定，書面的證人證言并不完全能作為事實被確認，也不能完全免除證人親自到庭的義務。

公證規則的限制也會對當事人申辦公證的事項選擇及其目的產生影響。一事一證的公證要求就要求當事人對每一公證事項提出申請，并且公證機構要就每一事項出具一份公證書，當事人要根據每一事項分別交納公證費等。說明用途的公證規則就限定了當事人申辦某些公證的特定用途，在其他場合就不發生作用。

4 結語

公證法規定了公證機構告知當事人申請公證事項的法律意義和可能產生的法律后果的義務，公證機構要切實履行該義務，就要對公證事項的法律意義和可能產生的法律后果的來源和內容有深刻的認識。這樣才能確保公證的真實性、合法性，保證公證質量，防范公證執業風險。

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