序言：作為思想的載體和知識的探索者，寫作是一種獨特的藝術(shù)，我們?yōu)槟鷾?zhǔn)備了不同風(fēng)格的5篇行政法規(guī)概念，期待它們能激發(fā)您的靈感。

篇1

自從行政刑法這一概念和理論產(chǎn)生以來,行政刑法的法律性質(zhì)一直就是理論界爭論的焦點。從1902年郭特希密特出版了人類歷史上第一部《行政刑法》專著起算,關(guān)于行政刑法的法律性質(zhì)已經(jīng)是一個爭論百年的古老的話題了,但其爭論始終集中在行政刑法在性質(zhì)上是屬于行政法還是屬于刑法的范疇,抑或是兩者兼而有之。

一、行政刑法性質(zhì)的爭論

—百年古老的話題關(guān)于行政刑法的法律性質(zhì)的討論,理論界主要形成了三種學(xué)說,即行政法說、刑事法說和雙重性質(zhì)說。

(一)行政法說該學(xué)說認(rèn)為,行政刑法是屬于行政法的性質(zhì)。最早提出行政法學(xué)說的是被學(xué)界譽為“行政刑法之父”的德國學(xué)者郭特希密特,他認(rèn)為,稱行政刑法是根據(jù)其外形觀察所得,從本質(zhì)上來看,行政刑法屬于行政法的領(lǐng)域I‘’。其理論的出發(fā)點在于法與行政的對立,法的目的在于保護(hù)人的意思支配范圍,行政的目的則在于增進(jìn)公共福利。違反法的行為是刑事犯,是直接對法益的破壞,也即是同時包含著違反實質(zhì)要素(法益侵害)和形式要素(違法性);而違反行政的行為是行政犯,其僅僅是對形式要素的違反。因此,刑事犯與行政犯兩者存在著本質(zhì)上的差別?；谶@種“質(zhì)的差異”理論,郭氏認(rèn)為應(yīng)該將行政犯從刑法典中獨立出來,由專門的法典加以規(guī)定,此即行政刑法。由于郭氏認(rèn)為法與行政目的存在著本質(zhì)上的不同,從而導(dǎo)出了行政刑法屬于行政法的結(jié)論。在我國也有學(xué)者主張行政刑法歸屬于行政法的觀點。如有學(xué)者認(rèn)為,“行政刑法其實是指國家為維護(hù)社會秩序,保證國家行政管理職能的實現(xiàn)而制訂的有關(guān)行政懲戒的行政法律規(guī)范的總稱。行政刑法屬于行政法的范疇。”I2j支撐這一結(jié)論的理由主要有以下幾個方面:第一,行政刑法調(diào)整的是國家行政管理活動過程中因違反行政管理法規(guī)的行為而引起的各種社會關(guān)系,它主要針對那些較為嚴(yán)重的行政違法行為,即行政上的“犯罪行為”,而不是刑法意義上的犯罪行為。第二,行政刑法的法律淵源一般都是行政法規(guī)范,或分散在行政法律體系的各個分支部門,或集中體現(xiàn)在《行政刑法典》中。第三,行政刑法所規(guī)定的制裁(也即所謂的行政刑罰)是行政機關(guān)在其法定職權(quán)范圍內(nèi)做出的行政處罰與行政處分,這與刑法所規(guī)定的刑罰是有本質(zhì)區(qū)別的。第四,行政刑法的執(zhí)法機構(gòu)為行政機關(guān)而非司法機關(guān),且其宗旨是為國家行政權(quán)力的行使提供強有力的法律保障,保證國家行政管理活動的正常進(jìn)行,實現(xiàn)行政管理的職能和目標(biāo)l2]。

(二)刑事法說該學(xué)說認(rèn)為,行政刑法應(yīng)當(dāng)屬于刑事法。如日本學(xué)者福田平認(rèn)為:“行政刑法與固有刑法的指導(dǎo)原理相同。由于刑法的諸原則大多在行政刑法中是妥當(dāng)?shù)?故行政刑法并非只是與固有刑法的形式相同,而是形成統(tǒng)一的刑法的一個部門。當(dāng)然,不可否認(rèn),在行政刑法中,固有刑法的一般原則被修正以適應(yīng)行政刑法的特殊性,但這種特殊性并不否認(rèn)作為其基行政法學(xué)研究。性格的刑法性格。因此,應(yīng)認(rèn)為行政刑法是作為刑法特殊部門屬于刑法。而且,基于這樣的理解,能夠?qū)τ嘘P(guān)國家刑罰權(quán)的法律體系作統(tǒng)一的理解?！?31我國也有學(xué)者認(rèn)為,“我國行政刑法應(yīng)屬于刑法的范疇”【4],其理由是:第一,從形式上說,刑法有廣義和狹義之分,廣義的刑法是指一切規(guī)定犯罪與刑事責(zé)任的法律規(guī)范的總和,除刑法典外還包括單行刑法和附屬刑法等。狹義的刑法只是系統(tǒng)規(guī)定犯罪與刑事責(zé)任的法律,即僅指刑法典。我國的行政刑法規(guī)范是分散在刑法典、單行刑法和附屬刑法之中的,這些顯然屬于廣義刑法的范疇。第二,從程序上講,行政刑法適用的程序是刑事訴訟程序而非行政訴訟程序。第三,從實質(zhì)上說,行政刑法受刑法原理的支配而非行政法原理的支配l’1。

(三)雙重性質(zhì)說該學(xué)說為近年來我國一些學(xué)者所倡導(dǎo),該學(xué)說認(rèn)為,行政刑法兼具行政法和刑事法的性質(zhì)。其推定的切人點是認(rèn)為行政犯罪是指違反行政法規(guī)范,情節(jié)嚴(yán)重時又觸犯國家刑律的行為。在法律性質(zhì)上,這種行為具有違反行政法和違反刑事法的雙重屬性,換言之,構(gòu)成行政犯罪的前提是必須違反行政法,但違反行政法并不必然構(gòu)成行政犯罪,而是要達(dá)到一定的嚴(yán)重程度而觸犯了刑事法時,才構(gòu)成行政犯罪。因此,這種雙重性決定了在法律責(zé)任和法律淵源、執(zhí)行機構(gòu)、適用程序和指導(dǎo)原理上也具有行政法和刑事法的雙重屬性,即既要追究行政犯罪行為的刑事責(zé)任,又要追究其行政責(zé)任;對刑事責(zé)任要由司法機關(guān)依據(jù)刑事訴訟程序法予以追究,對行政犯罪所引起的行政責(zé)任則要由行政機關(guān)依據(jù)行政程序予以裁決;那么,行政刑法必然要受到行政法原理和刑法原理的雙重支配。從而可以得出行政刑法具有行政法和刑事法的雙重性質(zhì)tsll61。

二、行政刑法性質(zhì)爭論的實質(zhì)—對行政犯罪內(nèi)酒的界定不同

為何對行政刑法的法律性質(zhì)的認(rèn)識會在我國學(xué)界產(chǎn)生如此巨大的差異呢?這種差異的存在,使我們更有必要對這個問題做更深人的分析。三種學(xué)說的觀點給人各說各話的感覺,究其爭論的實質(zhì)內(nèi)容,筆者認(rèn)為是對行政犯罪內(nèi)涵認(rèn)識不同。行政刑法是行政刑法規(guī)范的總稱,而行政犯罪和行政刑罰共同構(gòu)成了行政刑法的基本內(nèi)容。因此,要探求行政刑法的法律性質(zhì),首先要明確行政刑法規(guī)范所包含的對象,即何為行政犯罪的問題。然而,這三種不同的學(xué)說對行政犯罪的內(nèi)涵卻有著各自的理解,對行政刑法的法律性質(zhì)的認(rèn)識產(chǎn)生分歧也就在所難免了。

(一)行政法說中的“行政犯罪”持行政法說的學(xué)者對行政刑法概念的界定大都采用如下表述:“行政刑法其實是指國家為維護(hù)社會秩序,保證國家行政管理職能的實現(xiàn)而制訂的有關(guān)行政懲戒的行政法律規(guī)范的總稱。”陰“所謂行政刑法,是指國家為了維護(hù)正常的行政管理秩序,對嚴(yán)重行政違法行為(即行政犯罪)及其法律責(zé)任(即行政刑罰)作出規(guī)定的行政法律規(guī)范的總稱?！薄?,等等。從這些表述中我們可以看出,作為行政刑法調(diào)整對象的行政犯罪,在行政法說中有一個共同的特點,那便是僅伍口寸行政法的違反而不涉及到違反國家刑律的問題。換言之,行政犯罪在行政法說中是指那些“嚴(yán)重的違法行為”。有學(xué)者認(rèn)為其范圍僅僅包括受勞動教養(yǎng)的行為、受治安管理處罰的行為及刑法中輕微犯罪行為l8]。因此,有學(xué)者認(rèn)為,“行政犯罪雖有‘犯罪’的稱謂,卻并無‘犯罪’的實質(zhì),‘犯罪’之謂乃是從刑法中借來的,不過是為了突出其行政違法的嚴(yán)重性而采取的一種文字表述技巧而已。在本質(zhì)上,行政犯罪仍是一種行政違法行為,受行政法的調(diào)整?！?/p>

(二)刑事法說中的“行政犯罪”持刑事法說的學(xué)者認(rèn)為,“行政刑法就是國家為了維護(hù)正常的行政管理活動,實現(xiàn)行政管理目的,規(guī)定行政犯罪及其刑事責(zé)任的法律規(guī)范的總稱。”t’1這里的“行政犯罪”是刑法意義上犯罪的一種類型,即“違反行政法規(guī),嚴(yán)重危害正常的行政管理活動,依照法律應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的行為?！薄?1之所以稱這種犯罪類型為行政犯罪,是因為它是以違反行政法規(guī)為前提,但由于其程度嚴(yán)重到觸犯國家刑律而上升為一種犯罪行為,因此凡是以違反行政法規(guī)為前提的犯罪行為,都可以稱之為行政犯罪。正是因為這種行政犯罪是刑事犯罪中的一種類型,其行為所應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任理所當(dāng)然是刑事責(zé)任,因此這種行政犯罪屬于刑事法的范疇,行政刑法的法律性質(zhì)理應(yīng)屬。

(三)雙重性質(zhì)說中的“行政犯罪”持雙重性質(zhì)說的學(xué)者認(rèn)為,“行政刑法實際兼容了行政法和刑法的雙重性質(zhì),是一種特殊的具有雙重性的法律體系,也正是在這個意義上,行政刑法才有‘行政’與‘刑法’之名,而既非單純地屬于行政法的性質(zhì),亦非單純地屬于刑法的范疇?！盜6]之所以該學(xué)說會認(rèn)為行政刑法兼具行政法和刑法的雙重性質(zhì),也是因為對行政犯罪的內(nèi)涵有著不同的理解。他們認(rèn)為行政犯罪具有雙重的違法性,即這種違法的行為具有兩個層次,首先必須是違反行政法,但僅僅違反行政法的行為不直接構(gòu)成行政犯罪,只有在違反行政法的同時又符合刑法的構(gòu)成要件,才可能構(gòu)成行政犯罪。因此,對于這樣一種行為,既要追究其行政法律責(zé)任,又要追究其刑事法律責(zé)任。對于其所應(yīng)承擔(dān)的行政法律貴任,根據(jù)我國法律的有關(guān)規(guī)定,必須由行政機關(guān)依據(jù)行政程序予以裁決,而對于其所應(yīng)承當(dāng)?shù)男淌仑?zé)任,在我國只能由司法機關(guān)依據(jù)(刑事訴訟法》的規(guī)定予以追究。行政犯罪的這種特點,決定了其法律貴任、法律淵源、執(zhí)行機構(gòu)和適用程序也都具有雙重屬性,所以行政刑法實際上兼容了行政法和刑法的雙重性質(zhì)。從雙重性質(zhì)說的觀點,我們同樣可以梳理出兩對關(guān)系:第一,雙重性質(zhì)說中行政犯罪和行政違法的關(guān)系(如圖5所示)。圈6雙盆性質(zhì)說結(jié)論邏輯推理圈從以上的分析我們可以知道,作為行政刑法的研究對象的行政犯罪這一概念,在這三種學(xué)說中分別具有不相同的內(nèi)涵。認(rèn)為行政刑法的法律性質(zhì)屬于行政法的學(xué)者,他們所理解的行政犯罪在實質(zhì)上乃是一種嚴(yán)重的行政違法,是行政法意義上的犯罪;認(rèn)為行政刑法從屬于刑事法范疇的學(xué)者,他們堅持行政犯罪也是犯罪,犯罪必然觸及國家刑律,因此行政犯罪在他們看來與環(huán)境刑法、經(jīng)濟刑法等相似,僅僅是眾多犯罪類型中的一種;而雙重性質(zhì)說認(rèn)為簡單地將行政刑法的性質(zhì)歸為行政法或刑事法都是片面的,因為行政犯罪是一種既違反行政法,又違反刑事法的行為,行政犯罪具有雙重違法性。可以說,對行政刑法的性質(zhì)的不同認(rèn)識,歸根到底是因?qū)π姓缸飪?nèi)涵的認(rèn)識不同所致,各說各話也就不足為奇了。那么,在界定“行政犯罪”這一概念時為何會產(chǎn)生如此之大的分歧呢?我們有必要對其原因進(jìn)行探討,才能更加科學(xué)地界定“行政犯罪”的內(nèi)涵;而只有統(tǒng)一行政犯罪的內(nèi)涵,才有可能正確判斷行政刑法的法律性質(zhì)及其學(xué)科的屬性。

篇2

為了正確認(rèn)識合同的效力，有必要對與合同效力有關(guān)的幾個概念加以闡明。合同的成立與生效是兩個不同的概念，合同的成立與否，屬于事實判斷范疇。合同雙方經(jīng)過要約、承諾，意思表示達(dá)成一致時，合同成立。合同的生效與否，是法律判斷的范疇。未成立的合同，當(dāng)然不發(fā)生合同是否生效的問題，但是，已經(jīng)成立的合同，并不當(dāng)然生效，其可能是無效的、可撤銷的、或暫未生效（效力待定）的。因此，在審判具體的合同糾紛案件中，不僅要查明合同是否成立，還要依法對合同的效力作出評判。只有在對合同效力作出正確評判的基礎(chǔ)上，才能依法確定合同雙方的民事權(quán)利和民事義務(wù)（責(zé)任）。

根據(jù)合同法的規(guī)定，有下列情形之一的，合同無效：（一）惡意串通，損害國家、集體或第三人利益；（二）以合法形式掩蓋非法目的；（三）損害社會公共利益；（四）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。合同法將因重大誤解訂立的合同和在訂立合同時顯失公平的合同確定為可撤銷合同，當(dāng)事人一方有權(quán)在一年內(nèi)請求撤銷合同。對于以欺詐、脅迫手段訂立的合同，合同法規(guī)定，此類合同損害國家利益的，為無效合同，未損害到國家利益的，為可撤銷合同，但只有受損害方才有權(quán)請求撤銷。

原經(jīng)濟合同法規(guī)定，違反法律和行政法規(guī)的合同，屬于無效合同。由于該規(guī)定未對違法的程度加以限制，造成原來大量的合同因違反法律、行政法規(guī)甚至規(guī)章被確認(rèn)為無效。合同法規(guī)定，只有違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合同才能被確認(rèn)為無效，違反法律、行政法規(guī)的一般性規(guī)定的合同，不再被確認(rèn)為無效。人民法院也不能以合同違反地方法規(guī)和行政規(guī)章為由確認(rèn)合同無效。但是，對于國務(wù)院有關(guān)主管部門頒布的行政規(guī)章中的強制性規(guī)定（例如有關(guān)外匯、外貿(mào)管理方面的規(guī)定），在未上升為法律或行政法規(guī)之前，有司法解釋的，應(yīng)依照司法解釋的規(guī)定，確認(rèn)違反上述規(guī)定的合同無效。無司法解釋的，也應(yīng)根據(jù)具體情況，以“損害社會公共利益”等理由確認(rèn)合同無效。如果機械地以合同未違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定為由，一概宣告合同有效，在當(dāng)前對于關(guān)系到國計民生和國家重大利益的有關(guān)立法活動滯后的情況下，將會產(chǎn)生極為惡劣的社會影響。

判斷某一法律條款是否法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，是一個比較復(fù)雜的問題。雖然強制性規(guī)定通常使用“必須”、“不得”、“禁止”、“應(yīng)當(dāng)”等措詞，但是，由于合同法頒布較晚，此前的許多法律、行政法規(guī)帶有一定的計劃經(jīng)濟的成份，使用了大量“必須”、“不得”、“禁止”、“應(yīng)當(dāng)”，其中有許多并非合同法立法本意上的“強制性規(guī)定”，如果僅以條文存在上述措詞就認(rèn)為屬強制性規(guī)定，將會造成大量的合同被確認(rèn)為無效，不符合合同法的立法意圖。不利于維護(hù)交易的安全。筆者認(rèn)為，法律條款使用“禁止”、“不得”、“必須”等措詞的，一般可以認(rèn)定為強制性規(guī)定；使用“應(yīng)當(dāng)”的，不一定屬于強制性規(guī)定；未使用“禁止”、“不得”、“必須”、“應(yīng)當(dāng)”等措詞，不一定不是強制性規(guī)定。判斷某一法律條款是否強制性規(guī)定，應(yīng)從該部法律的立法目的、違反該條款對國家、集體、第三人利益或社會公共利益的損害程度等方面進(jìn)行考慮，不能僅以條款是否使用“禁止”、“不得”、“必須”、“應(yīng)當(dāng)”等措詞作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。

根據(jù)合同法的規(guī)定和合同法理論，有必要對審判實踐中常見的幾種傳統(tǒng)上屬于無效的合同行為的效力進(jìn)行重新審視。

1、舊機動車交易未過戶。以往，對于機動車交易未過戶的，一般都認(rèn)定買賣合同無效?，F(xiàn)在，根據(jù)合同法規(guī)定，買賣雙方經(jīng)過要約、承諾，意思表示一致時，買賣舊機動車的合同行為即成立。目前，法律、行政法規(guī)均未規(guī)定買賣舊機動車未過戶的，買賣合同無效或不生效，買賣舊機動車不過戶的合同行為也無違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的情形，因此買賣舊機動車的行為應(yīng)自合同成立時起生效。甚至舊機動車連環(huán)交易均未辦理過戶手續(xù)的，每一個買賣合同也都應(yīng)被認(rèn)為是有效合同。機動車入戶登記和過戶登記行為均是公安機關(guān)準(zhǔn)予或不準(zhǔn)予機動車上道路行駛或加強車輛管理的行為。到目前為止，沒有法律或行政法規(guī)規(guī)定，公安機關(guān)的車輛登記是確認(rèn)車輛所有權(quán)的登記，其不發(fā)生物權(quán)公示或物權(quán)變動的效力。當(dāng)事人如無特別約定，應(yīng)自交付時起機動車所有權(quán)轉(zhuǎn)移。

2、房屋買賣未過戶的。出賣人將自有房屋出賣給他人的，在認(rèn)定合同的效力方面，與舊機動車交易相同，房屋買賣合同不因房屋未進(jìn)行過戶登記而無效或不生效。但不同的是，根據(jù)房地產(chǎn)管理法的規(guī)定，房屋過戶登記屬于所有權(quán)變更的登記，發(fā)生物權(quán)變動的效力，房屋所有權(quán)自進(jìn)行過戶登記之日起轉(zhuǎn)移，而非自交付時起轉(zhuǎn)移，因此，第一買受人在未進(jìn)行過戶登記之前，其對房屋不享有所有權(quán)，其如再次出賣，屬于合同法第五十一條規(guī)定無權(quán)處分行為，再次出賣房屋的合同屬于效力待定的合同，而非當(dāng)然有效的合同。如原出賣人（房屋產(chǎn)權(quán)證上登記的房主）又與第三人簽訂買賣合同，并將房屋過戶給第三人，則第三人享有房屋所有權(quán)。第二買受人享有的只是追究第一買受人違約責(zé)任的權(quán)利。

篇3

 

一、問題的提出

 

何謂行政法?如何識別行政法規(guī)范?我國行政法學(xué)者慣常的做法是通過給下定義的方式來回答。揆諸行政法定義，或從管理的角度、或從行政的角度、或從行政權(quán)的角度、或從行政關(guān)系的角度，或以多角度來定義行政法，不下數(shù)十種口’。學(xué)者們力圖通過自己的定義觀來闡釋什么是行政法或行政法規(guī)范。事實上，這些定義并沒有準(zhǔn)確地解決我們對上述問題的困惑。雖然一些行政法定義不乏真知灼見，但我們在實踐中發(fā)現(xiàn)，通過這些定義，往往只能對行政法產(chǎn)生一些基本或抽象的認(rèn)識，而對于行政法的基本特征依然難以把握，經(jīng)常遇到行政法與其他部門法律規(guī)范難以界分的情形，具體如諸多行政法規(guī)范往往被認(rèn)為是經(jīng)濟法規(guī)范。實際上，林立各異的行政法定義現(xiàn)象本身說明兩個問題：一是對于行政法的定義，尚無完全令人滿意的答案;二是僅行政法定義并不能承擔(dān)揭示行政法現(xiàn)象的重任。只有從行政法的自身特點人手，分析行政法不同于其他部門法或其他法律規(guī)范的特點，才能較為準(zhǔn)確、完整地勾勒出行政法的面貌和體現(xiàn)行政法的精神，才能對行政法進(jìn)行準(zhǔn)確地刻畫和定格，才有利于我們認(rèn)識和識別行政法。顯然，對行政法的特點研究無疑具有重要意義。遺憾的是，學(xué)界對此并沒有給予應(yīng)有的重視，相對行政法定義研究而言，顯得十分薄弱和滯后。有鑒于此，本文認(rèn)為有必要對行政法的特點進(jìn)行進(jìn)一步探討和梳理。

 

二、行政法特點研究之欠缺

 

在我國行政法學(xué)界，對行政法特點的研究，遠(yuǎn)沒有出現(xiàn)如行政法定義研究那樣“百花齊放、百家爭鳴”的盛況。除了極少數(shù)學(xué)者多視角地對行政法的特點進(jìn)行了探討外，大多數(shù)學(xué)者一般只限于從形式和內(nèi)容兩個方面進(jìn)行概括。特別是對行政法的形式特點的描述表現(xiàn)出驚人的相似，如行政法在形式上的特點是沒有統(tǒng)一、完整的法典，行政法規(guī)范賴以存在的法律形式、法律文件的數(shù)量特別多，屬各部門法之首。幾乎大多數(shù)學(xué)者對行政法形式特點的研究都停留在此界面。當(dāng)然，也不乏學(xué)者對行政法的形式特點予以擴展性研究，如有的學(xué)者認(rèn)為，對社會的適應(yīng)性也是行政法的形式特點。但無論對行政法的形式特點進(jìn)行多么深入細(xì)致地研究，我們從行政法的形式特點讀取的信息大致如此：分散性，表現(xiàn)形式多樣，數(shù)量繁多，具有適應(yīng)性等。如果試圖通過該特點來認(rèn)識什么是行政法或行政法規(guī)范，則幾乎無能為力。因為我們不能通過一個未知數(shù)來推導(dǎo)出另外一個未知數(shù)。這主要源于我們對行政法形式特點的分析是假定在行政法含義清楚，范圍明晰的前提下進(jìn)行的。事實上，有關(guān)行政法含義仍然存在較大的爭議，其范圍也并沒有被明確地界定。并且就具體情形而言，行政法規(guī)范與其他法律規(guī)范相比，在形式上的特性并不突出。如行政法具有分散性的特點，其他法律規(guī)范也并非鐵板一塊。再如行政法規(guī)范表現(xiàn)形式多樣，一般以憲法、法律、法規(guī)等形式表現(xiàn)出來，但其他法律規(guī)范的形式也大抵如此。再如就數(shù)量而言，以某個立法主體的立法數(shù)量為計，其在某個階段制定的行政法規(guī)范的數(shù)量并不必然多于其他法律規(guī)范，有時可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)少于其他法律規(guī)范。另外，以行政法難以制定統(tǒng)一的法典形式作為行政法顯著特點也顯得底氣不足。實際上，從某種意義上說，行政法也能制定統(tǒng)一的法典，如行政程序法典。這是基于兩個理由：一方面西方發(fā)達(dá)國家已有成功的范例，另一方面許多學(xué)者認(rèn)為行政法應(yīng)主要表現(xiàn)為程序法。實際上，行政法的形式特點只是對行政法作為一個部門法與其他部門法相比較而言所作的外部總體判斷。它只揭示了行政法的外部形態(tài)，只能視為一種對行政法的感性認(rèn)識，并不能據(jù)此來從眾多法律規(guī)范中識別出行政法規(guī)范。從某種意義上說，行政法的形式特點并沒有反映行政法規(guī)范的自身特性。

 

那么，行政法的內(nèi)容特點能否揭示行政法規(guī)范的自身特性呢?首先應(yīng)該明確的是，行政法在內(nèi)容上的特點不是指行政法和其他部門法所規(guī)定的具體內(nèi)容的不同，而是指行政法作為一種特殊的行為規(guī)范或規(guī)則在其內(nèi)容的規(guī)定、設(shè)計、適用等方面所呈現(xiàn)特別之處。較其形式上的特點而言，行政法的內(nèi)容特點在一定程度上揭示了行政法的自身特性，但并不完整，并沒有揭示行政法本質(zhì)特性。并且行政法的內(nèi)容特點也是基于行政法規(guī)范明確的情形下歸納總結(jié)得出的，同樣也難以反過來作為識別行政法規(guī)范的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

 

除了上述研究的局限性外，行政法特點的研究還表現(xiàn)在較為簡單、零亂，缺乏邏輯、規(guī)范、深入系統(tǒng)地分析。

 

在筆者看來，從形式和內(nèi)容兩個方面著手難以準(zhǔn)確凸顯行政法的自身特性。從一定意義來講，行政法的性質(zhì)和功能上的特點更能彰顯行政法的自身特性。也可以說，性質(zhì)和功能方面是行政法特點研究不可逾越的環(huán)節(jié)。由于一部法律規(guī)范或法律文件既可能同時具有公法和私法的內(nèi)容，也可能同時規(guī)定國內(nèi)和國外相關(guān)事項，我們很難籠統(tǒng)地判斷該法是屬于行政法，抑或是其他法律規(guī)范。惟有把握行政法的性質(zhì)特點，亦即從具體法條的實質(zhì)來判斷，方可迎刃而解。同時，行政法與其他部門法一樣，有維護(hù)國家統(tǒng)治，調(diào)整社會秩序等法的一般功能。除此之外，行政法在功能上有其自身的特點。而正是這種功能上的自身特點為行政法作為獨立的部門法而存在的合理性和必要性提供了理論上的依據(jù)和支撐。從某種意義上說，這種功能上的自身特點可認(rèn)為是行政法的標(biāo)志性特點，反映了行政法的本質(zhì)特色。因此，對行政法特點的研究，不能僅僅停留于形式和內(nèi)容上，還應(yīng)深入分析其在性質(zhì)和功能上的特點。

 

三、行政法特點研究之完善

 

基于上述討論，在筆者看來，只有從形式、內(nèi)容、性質(zhì)和功能入手，才能較為全面、系統(tǒng)而又邏輯地揭示行政法的本質(zhì)特性。

 

(一)行政法的形式特點

 

其一，載體的分散性。行政法在實體上難以制定一部如同民法典、刑法典那樣的統(tǒng)一的、綜合性的法典，往往分散于憲法、各種單行法律、法規(guī)和規(guī)章等繁雜多樣的法律性文件(行政法的載體)之中。各國行政法大多尚未能制定出綜合性、統(tǒng)一性的行政法典，其原因主要是行政法所涉及范圍廣泛，內(nèi)容紛繁復(fù)雜，須因時、地、事、情事而頻繁變遷。正如我國臺灣學(xué)者林紀(jì)東所言：“無奈行政法規(guī)，又是反映社會現(xiàn)象最快，變遷頻繁的法規(guī)，制定統(tǒng)一的法典，乃倍見困難?！币虼耍覀兯f的行政法只能是各類分散的、繁多的行政法規(guī)范的總和。而就行政程序法部分而言，制定統(tǒng)一的法典不僅可能而且已經(jīng)變?yōu)楝F(xiàn)實，如美國

 

(1976)、德國(1997)、奧地利(1991)、荷蘭(1994)等國已成功地制定了統(tǒng)一的行政程序法典，我國行政程序法典正在制定過程中。除此之外，行政法主要是通過若干單行的行政法典(法律)來表現(xiàn)，如行政處罰法、行政許可法、行政復(fù)議法等。

 

其二，形式的多樣性。我國行政法規(guī)范制定主體多元，既有中央的立法，也有地方的立法;既有權(quán)力機關(guān)的立法，也有行政機關(guān)的立法。這決定了行政法在形式上具體只能由層級不同、效力層次及適用范圍不同的憲法典、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、部門規(guī)章和地方政府規(guī)章、法律解釋等多種形式構(gòu)成，因而，行政法規(guī)范呈現(xiàn)形式多樣性的特點。而根據(jù)我國《立法法》的規(guī)定，民事基本制度、犯罪和刑罰、基本經(jīng)濟制度以及財政、稅收、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度等通常只能制定法律，其表現(xiàn)形式相對單一。

 

其三，數(shù)量的龐多性。行政法表現(xiàn)形式的多樣性特點本身說明了行政法藉以存在的法律性文件數(shù)量的龐多性。僅規(guī)章的數(shù)量就數(shù)以萬計，這一點從規(guī)章的制定主體和規(guī)章本身的多種表現(xiàn)形式就可得以說明。根據(jù)我國《立法法》的規(guī)定，不僅國務(wù)院各部門，而且各省、自治區(qū)、直轄市及較大的市人民政府都享有規(guī)章的制定權(quán)。規(guī)章除以“規(guī)定”、“辦法”等名稱表現(xiàn)外，還可能有“實施細(xì)則”、“通知”、“公告”、“批復(fù)”、“規(guī)則”等名稱(但不能用“條例”)，而且有些名稱前還可以冠以“試行”、“暫行”等字頭，可謂名目繁多，這是其他部門法無可比擬的。另外，行政法規(guī)、地方法規(guī)的數(shù)量也不計其數(shù)?？梢?，行政法規(guī)范數(shù)量的龐多性特點是十分顯著的。

 

(二)行政法的內(nèi)容特點

 

其一，行政目標(biāo)的優(yōu)先性。為實現(xiàn)行政目標(biāo)，立法主體通過行政法規(guī)范賦予公共利益的代表者(主要是國家行政機關(guān))享有各種職務(wù)上或物質(zhì)上的優(yōu)益條件，從而使國家行政機關(guān)在分配和維護(hù)公共利益，實現(xiàn)行政目標(biāo)的過程中處于主導(dǎo)地位，對公民、法人及其他社會組織享有行政支配權(quán)、先行處置權(quán)和行政強制權(quán)等;或通過行政法規(guī)范來限制行政機關(guān)的行政權(quán)力的范圍，并賦予相對方的多項權(quán)利，在許多事項上要求行政機關(guān)以非強制方式實現(xiàn)行政目標(biāo)，強調(diào)服務(wù)，提倡合作。總之，無論是何種內(nèi)容的行政法規(guī)范，其最終都是服務(wù)于行政目標(biāo)的實現(xiàn)這個中心，以有利于行政目標(biāo)的實現(xiàn)為先決條件。

 

其二，內(nèi)容的廣泛性和易變性。行政法所涉及的內(nèi)容極為廣泛，除軍事、外交外，還包括教育、公安、稅務(wù)、民政、工商、食品、環(huán)境衛(wèi)生、城市建設(shè)、社會福利、海關(guān)等，幾乎滲透到社會生活的各個方面。正所謂“從搖籃到墳?zāi)埂?，我們都脫不開行政法的調(diào)整。并且，隨著公民權(quán)益范圍的不斷擴展，行政法的內(nèi)容也在不斷增加。另外，科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展也極大地拓展了行政法所調(diào)整的范圍，并催生出大量的行政法規(guī)范。如隨著計算機、網(wǎng)絡(luò)等科技的發(fā)展，國務(wù)院近年來公布實施了《計算機信息系統(tǒng)安全保護(hù)條例》、《信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定》、《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》等行政法規(guī)?？梢?，行政法的內(nèi)容十分廣泛。

 

另外，由于社會經(jīng)濟處于不斷改革和完善之中，科學(xué)技術(shù)的不斷發(fā)展也給我們生活帶來了深刻的變化，許多新問題也層出不窮，這就要求作為行政秩序調(diào)節(jié)器的行政法律規(guī)范應(yīng)及時加以變動，即需要及時的廢、改、立，以適應(yīng)現(xiàn)實社會的需要。如在我國由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌、加入WTO以及政府職能轉(zhuǎn)型等過程中，數(shù)以萬計的行政法規(guī)范被廢止或修改，同時，又根據(jù)現(xiàn)實需要補充制定了大量的行政法規(guī)范。當(dāng)然，行政法規(guī)范具有易變性特點并非意味著朝令夕改，只是相對民法、刑法等部門法而言，其變動性較為突出。作為法律規(guī)范，其仍具有相對的穩(wěn)定性。

 

其三，實體性規(guī)范和程序性規(guī)范的交織性。以法理學(xué)的一般理論，法可分為實體法和程序法，而程序法通常主要指訴訟法。訴訟法往往與一般實體法相分離而成為獨立的法律部門。如作為實體法規(guī)范的民法并不包含民事訴訟法，作為實體法規(guī)范的刑法并不包含刑事訴訟法，分屬于訴訟法律部門。而行政訴訟法往往被認(rèn)為是行政法的行政救濟或監(jiān)督部分，并不構(gòu)成獨立的法律部門。因為現(xiàn)代行政法產(chǎn)生和發(fā)展表明，沒有獨立的行政訴訟法就沒有行政法，也就是說，行政法離不開行政訴訟法。這與民法和民事訴訟法、刑法和刑事訴訟法的關(guān)系有著明顯的不同。另外，在行政實體法規(guī)范中，為了防止行政機關(guān)濫用職權(quán)，往往對行政機關(guān)行使職權(quán)設(shè)置了程序上的規(guī)定。可見，行政實體規(guī)范中往往交織著程序性內(nèi)容。而在民法和刑法中就不可能有類似的程序性規(guī)定，因為，如果在民法中，規(guī)定民事主體應(yīng)嚴(yán)格按照程序從事民事行為，在刑法中，規(guī)定犯罪嫌疑人應(yīng)嚴(yán)格根據(jù)一定的程序作案的話，那只能是絕對的謬論。同時，根據(jù)各國相繼業(yè)已制定的行政程序法典來看，程序法規(guī)范中都不同程度的設(shè)有實體性規(guī)范。不僅如此，行政訴訟法也存在一些實體性的條文。由此可見，行政法是行政實體性規(guī)范和程序性規(guī)范的總和，并且兩者通常交織在一起，很難截然分開。

 

(三)行政法的性質(zhì)特點

 

1.行政法是國內(nèi)公法。行政法屬于國內(nèi)法。由于各國政府間在行政領(lǐng)域中的合作不斷加強，一些區(qū)域性的國際組織也在不斷興起，尤其以歐共體為代表國際合作組織的許多規(guī)則日益發(fā)揮重要的作用，于是，“國際行政法”的名稱開始出現(xiàn)亍國內(nèi)外的行政法論著中。有的學(xué)者將那些解決國一種。在筆者看來，非法行醫(yī)罪的立法構(gòu)造堅持的是行為無價值論的立場，重視的是非法行醫(yī)行為的無價值性，這對非法行醫(yī)罪主觀罪過的認(rèn)定具有重要影響。

 

三、非法行醫(yī)罪主觀罪過形式界定

 

(一)犯罪主觀罪過的一般認(rèn)定

 

一般來說，按照刑法學(xué)整個理論體系的邏輯結(jié)構(gòu)來看，犯罪主觀罪過的認(rèn)定是限定在行為犯與結(jié)果犯(包括危險犯)的分類之中的，按照我國刑法第14條、第15條的規(guī)定，明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或放任這種結(jié)果發(fā)生的主觀心理態(tài)度則是犯罪故意。應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，因為疏忽大意而沒有預(yù)見或已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免，以至于發(fā)生危害社會的結(jié)果的主觀心理態(tài)度是犯罪過失。從犯罪構(gòu)成的內(nèi)在結(jié)構(gòu)來看，犯罪故意包括兩個因素：一是認(rèn)識因素，即行為人明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果;二是意志因素，即行為人希望或放任自己行為的危害社會結(jié)果發(fā)生。在犯罪故意的認(rèn)定中，認(rèn)識因素的理解相當(dāng)關(guān)鍵，因為從認(rèn)識因素和意志因素的關(guān)系來看，認(rèn)識因素是意志因素的前提，認(rèn)識的范圍和程度就決定了意志的程度和具體表現(xiàn)形式。一般認(rèn)為，明知的內(nèi)容主要包括危害行為的事實特征，具體體現(xiàn)為：危害行為所指向的客體或?qū)ο蟮氖聦崳：π袨樗斐傻奈：ι鐣慕Y(jié)果以及行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系。犯罪過失與犯罪故意雖然在認(rèn)識因素與意志因素的具體內(nèi)容方面表現(xiàn)不同，但在主觀罪過的內(nèi)在結(jié)構(gòu)方面卻是類似的。由此可見，在我國刑法的犯罪構(gòu)成中立法者不但從行為角度而且從結(jié)果角度對危害社會行為進(jìn)行無價值評判，這種行為無價值與結(jié)果無價值的違法性判斷同樣存在于我國刑法的犯罪構(gòu)成之中，那么犯罪行為主觀罪過的界定也應(yīng)當(dāng)遵循這一思路。

 

雖然在我國刑法犯罪結(jié)構(gòu)中立法者往往強調(diào)行為無價值與結(jié)果無價值并重，從犯罪故意與犯罪過失的立法也可以看出這一點，但是在司法實踐中強調(diào)行為無價值與結(jié)果無價值的絕對平衡確實難以成行的。行為無價值與結(jié)果無價值作為違法性的一種實質(zhì)判定以及考察犯罪構(gòu)成的方法，根據(jù)實際情況的不同所選用的方法也應(yīng)有所區(qū)別，應(yīng)當(dāng)考慮選擇何種方法有助于合理的運用犯罪構(gòu)成。從無價值評判的功能來看，行為無價值側(cè)重于事前判斷，考慮規(guī)范對行為人的動機決定作用，強調(diào)規(guī)范對行為人的命令和禁止，側(cè)重一般預(yù)防。而結(jié)果無價值側(cè)重于事后評價，強調(diào)對行為后果的客觀評價，以實現(xiàn)規(guī)范的評價功能，側(cè)重于懲罰，便于司法操作。從故意與過失的內(nèi)容來看，因判斷對象的不同，行為無價值與結(jié)果無價值所理解的罪過內(nèi)容也不同，結(jié)果無價值論以行為人對結(jié)果出現(xiàn)的心理態(tài)度作為判定罪過的標(biāo)準(zhǔn)，行為無價值論則以行為人行為的心理態(tài)度作為判定罪過的依據(jù)。所以對于具體犯罪主觀罪過的認(rèn)定，我們應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體犯罪構(gòu)成所體現(xiàn)出的立法目的與利益選擇等價值取向而機能性的做出判定。一般來說，側(cè)重行為無價值的犯罪，其行為要素必須明確，而危害結(jié)果可以模糊，如一般的行為犯和情節(jié)犯;而側(cè)重結(jié)果無價值的犯罪，則結(jié)果要素必須明確，而行為要素則可以使用比較模糊的概念。

 

(二)非法行醫(yī)罪主觀罪過之具體認(rèn)定

 

1.非法行醫(yī)罪基本犯罪構(gòu)成的主觀罪過。依照我國刑法的規(guī)定，在非法行醫(yī)罪基本犯罪構(gòu)成中，未取得醫(yī)生資格的人非法行醫(yī)，情節(jié)嚴(yán)重的才構(gòu)成犯罪。在筆者看來，立法者在非法行醫(yī)罪的犯罪構(gòu)成中對非法行醫(yī)行為做出了具體描述，而對結(jié)果等內(nèi)容則做出了“情節(jié)嚴(yán)重”的概括規(guī)定，重視的是犯罪構(gòu)成要件行為，采用的是行為無價值論的立場。具體理由如下：

 

(1)作為行政犯，其犯罪的成立是以違反一定的衛(wèi)生行政管理法規(guī)為前提的，不論從國外有關(guān)非法行醫(yī)的具體規(guī)定以及具體的社會實踐來看，非法行醫(yī)行為實質(zhì)上作為業(yè)務(wù)犯罪具有諸多的表現(xiàn)形式，而刑法在具體構(gòu)建非法行醫(yī)罪構(gòu)成要件，對進(jìn)行非法行醫(yī)行為進(jìn)行選擇與篩選的過程中只是規(guī)定了“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)”這一行為作為刑法規(guī)制的對象，而且對危害結(jié)果并未做出明確的具體要求。由此可見，立法者是以非法行醫(yī)行為為核心來構(gòu)建其犯罪構(gòu)成的，重視的是對行為本身的無價值評價。

 

(2)作為情節(jié)犯，非法行醫(yī)行為只有在“情節(jié)嚴(yán)重”的情況下才能構(gòu)成非法行醫(yī)罪。作為定罪情節(jié)，它本身包含諸多的內(nèi)容與要素，既有主觀面的也有客觀面的，這一限定條件的存在旨在有效調(diào)控刑法對非法行醫(yī)行為的打擊范圍?？梢哉f從社會危害性的質(zhì)與量兩個層面對非法行醫(yī)行為進(jìn)行類型化，從而形成非法行醫(yī)罪的構(gòu)成要件。所以“情節(jié)嚴(yán)重”作為定罪情節(jié)，其作用來限定與說明非法行醫(yī)行為的，是為非法行醫(yī)行為的犯罪化服務(wù)的。它的存在也是以非法行醫(yī)行為為基礎(chǔ)的，所以從情節(jié)犯的角度，在本罪的犯罪構(gòu)成中立法者重視的也是行為無價值。

 

(3)從非法行醫(yī)罪犯罪構(gòu)成的構(gòu)建目的來看，立法者通過刑法規(guī)范從相關(guān)的衛(wèi)生行政法律法規(guī)中篩選出一種或幾種行為予以重點打擊與防治，強調(diào)刑法對某一衛(wèi)生行政法律與法規(guī)的命令、禁止的重點保障，作為行為規(guī)范體現(xiàn)的是事前性的一般預(yù)防作用，而不是事后懲罰。因為對于非法行醫(yī)罪這類危害公共衛(wèi)生犯罪來說，事前性的一般預(yù)防比起事后懲罰要有效的多，效果也更好，意義也更大。

 

(4)從犯罪概念來看，由于我國犯罪概念中“立法定性、定量”的存在，導(dǎo)致立法功能和司法功能的錯位，使本應(yīng)由立法機關(guān)將非法行醫(yī)的社會危害性自然內(nèi)化在行為構(gòu)成要件的任務(wù)卻交由了司法機關(guān)來判定與處理，成為我國刑法中一種奇特的現(xiàn)象，這種社會危害程度的判定，按我國刑法規(guī)定是司法者認(rèn)識和判斷的對象，而不是行為人主觀罪過構(gòu)成中的認(rèn)識要素，法律也不要求行為人對其非法行醫(yī)行為會造成何種危害結(jié)果，為何被禁止有所認(rèn)識，即使行為人客觀上具有認(rèn)識的可能性，但它對行為人主觀罪過的構(gòu)成也不具有決定性的意義。

 

所以基于行為無價值論的立場，本罪主觀罪過的界定應(yīng)以行為人對其非法行醫(yī)行為的主觀心理態(tài)度作為依據(jù)與標(biāo)準(zhǔn)。行為人主觀罪過的認(rèn)識內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)是明知自己未取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格而非法行醫(yī)的行為，“危害社會結(jié)果”應(yīng)當(dāng)是對國家衛(wèi)生管理法規(guī)的違反從而對國家醫(yī)療管理秩序的侵害而不是對社會所造成的具體的實際損害結(jié)果。意志方面則表現(xiàn)為行為人在明知自己行醫(yī)行為違法的情況下決意并以積極的意志努力支配構(gòu)成要件行為的實現(xiàn)，表現(xiàn)為一種直接故意或希望故意，放任故意在行為犯中是不存在的，從而本罪基本犯罪構(gòu)成的主觀罪過是犯罪故意并且只有直接故意一種形式。

 

2.非法行醫(yī)罪結(jié)果加重類型的主觀心理。在我國刑法規(guī)定中“基本犯”與“結(jié)果加重犯”既然在罪名上是一致的，那么它們的主觀罪過也應(yīng)當(dāng)是一致的，因此從嚴(yán)格意義上說，在此處所探討的應(yīng)該是行為人對加重結(jié)果的主觀心理形式而不是主觀罪過。根據(jù)我國刑法對非法行醫(yī)罪結(jié)果加重類型的具體規(guī)定，實際上包括兩種形式：一是嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的，二是造成就診人死亡的。對于非法行醫(yī)罪結(jié)果加重犯的主觀心理形式，大致包括兩種觀點：一種觀點認(rèn)為行為人對加重的危害結(jié)果一般是出于過失，即行為人不希望危害結(jié)果發(fā)生，也不是放任危害結(jié)果發(fā)生，也有學(xué)者認(rèn)為行為人對加重結(jié)果的態(tài)度既可以是過失，也可以是間接故意。筆者認(rèn)為在非法行醫(yī)罪結(jié)果加重犯的主觀心理一般是過失，但是不能排除間接故意的存在。由于刑法學(xué)界對本罪結(jié)果加重類型的主觀心理是過失存在一致性的看法，筆者在以下的內(nèi)容中著重闡述間接故意的主觀心理形式存在的原因：

 

第一，雖然行為人在實施非法行醫(yī)為造成嚴(yán)重?fù)p害就診人的身體健康或造成就診人死亡的加重結(jié)果的情況下，行為人的行為性質(zhì)并沒有發(fā)生改變，仍是違反國家衛(wèi)生管理法規(guī)從事醫(yī)療行為，即行為人非法擅自從事以實施醫(yī)療行為為內(nèi)容的醫(yī)療業(yè)務(wù)活動，并且有為接受診療者消除或緩解疾病，減輕身體痛苦等目的，刑法對非法行醫(yī)罪的犯罪構(gòu)成也并不以“牟利為目的”為必備要件，但是在社會現(xiàn)實發(fā)生的諸多情況當(dāng)中，我們無法否認(rèn)行為人為追求牟利的目的而放任對就診者身體健康或生命安全造成嚴(yán)重?fù)p害的情況存在，即為追求牟利或營利的目的，而放任加重結(jié)果的發(fā)生。在此種情況下，對加重結(jié)果的主觀罪過是間接故意的情況是存在的。

 

第二，從非法行醫(yī)罪結(jié)果加重犯的法定刑設(shè)置分析，刑法第336條第1款規(guī)定：“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金?！边@與故意傷害罪致人重傷情況下的法定刑幅度相同，并且在現(xiàn)行刑法非法行醫(yī)的規(guī)定之前，我國刑法修訂草案規(guī)定，非法行醫(yī)行為造成就診人死亡或嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的，按照故意傷害罪論處。有的學(xué)者則認(rèn)為，雖然“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”的法定刑幅度與故意傷害致人重傷的情形相同，但卻低于故意傷害罪以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾的法定刑設(shè)置，而“造成就診人死亡”的法定刑幅度則明顯低于故意傷害罪致人死亡與故意殺人罪的法定刑幅度。筆者認(rèn)為，這并不能成為反駁非法行醫(yī)罪結(jié)果加重犯主觀罪過不能由間接故意構(gòu)成的充分理由，反而從一定程度上證明了本罪的結(jié)果加重犯可以由間接故意構(gòu)成，因為首先，雖然本罪是非法行醫(yī)行為，但畢竟是一種診療活動，它與直接損害他人身體健康與剝奪他人生命的行為實際上存在著很大的不同，這也是刑事立法過程中對兩類行為的性質(zhì)應(yīng)加以認(rèn)真考察與區(qū)別的。其次，本罪的結(jié)果加重犯仍是非法行醫(yī)罪，侵害的是國家的衛(wèi)生管理秩序，而故意傷害罪與故意殺人罪侵害的則是人們的身體健康與生命權(quán)利，從立法價值取向以及在刑法分則中的排列順序來看，后者要比前者重要的多，法定刑幅度自然要高，由此筆者以非法行醫(yī)罪結(jié)果加重犯的主觀罪過可以由間接故意構(gòu)成。

 

由以上的具體分析，筆者以為非法行醫(yī)罪基本犯的主觀罪過是故意，并且只能是直接故意，而非法行醫(yī)罪的結(jié)果加重類型中行為人對加重結(jié)果一般情況下由過失構(gòu)成，但并不能排除間接故意的存在。

篇4

關(guān)鍵詞：行政刑法；風(fēng)險社會；刑法

近年來，食品安全事件屢禁不止、環(huán)境污染事故頻發(fā)、公共衛(wèi)生體系充滿隱患，風(fēng)險不斷地滲透到我們的生活當(dāng)中。安全事故的恐懼將社會輿論從公共政策推進(jìn)到最后保障法的刑法領(lǐng)域。行政刑法因為同時具有行政目的性和刑罰懲罰性而成為行政法與刑法對風(fēng)險的管理和預(yù)防的契合點，并且隨著社會對風(fēng)險的進(jìn)一步重視，刑法中所體現(xiàn)出的行政目的性會越來越強，行政刑法的作用日益突出。

一、行政刑法的性質(zhì)

目前我國的犯罪態(tài)勢正發(fā)生較大的變化，特別是行政犯罪如走私犯罪、食品安全犯罪、環(huán)境犯罪、職務(wù)犯罪等都呈現(xiàn)上升趨勢。只有加強對行政刑法的研究才能為司法實務(wù)部門在處理具體問題時提供有益的理論支撐，從而保證社會穩(wěn)定和諧的發(fā)展。

（一）行政刑法性質(zhì)的學(xué)說之爭

自從德國學(xué)者郭特希密特（J.Goldschmidt）在1902年提出行政刑法的概念和理論以來，學(xué)界就一直對行政刑法性質(zhì)的定位爭論不休。對此也出現(xiàn)了大致三種學(xué)說，即行政法說、刑事法說和雙重屬性說。

行政法說的代表人物就是“行政刑法之父”郭特希密特，他認(rèn)為刑事犯與行政犯之間存在“質(zhì)的差異”，刑事犯是對法規(guī)的違反，對法益造成了侵害，而行政犯是對公共行政活動的違反，其實質(zhì)是侵害公共福利。所以，行政犯應(yīng)當(dāng)從刑法典中獨立出來成為專門的法典，這就是“行政刑法”。其本質(zhì)上仍是行政法的一部分，系屬于行政法的領(lǐng)域。受其影響，一些歐陸國家以及我國部分學(xué)者都持此觀點，認(rèn)為行政刑法其實是指國家為維護(hù)社會秩序、保證國家行政管理職能的實現(xiàn)而制定的有關(guān)行政懲戒的行政法律規(guī)范的總稱。

刑事法說認(rèn)為行政刑法應(yīng)當(dāng)屬于刑事法的范疇，這主要為日本學(xué)界所倡導(dǎo)。在日本，行政刑法基本上是作為附屬刑法被對待的，因而屬于刑法范疇。我國就有學(xué)者認(rèn)為，“所謂行政刑法，是指規(guī)定行政犯罪及其行政刑罰的法律規(guī)范的總稱。”理由如下：首先，我國的行政刑法規(guī)范分散在刑法典、單行刑法與行政法律的刑事責(zé)任條款中，而這些都屬于廣義的刑法范疇，所以行政刑法理應(yīng)認(rèn)為是廣義的刑法的一部分；其次，從程序上來講，行政犯罪所適用的都是刑事訴訟程序，而非行政訴訟程序，同時行政犯罪的認(rèn)定和處罰機關(guān)都是人民法院；最后，從實質(zhì)上說，行政刑法受刑法原理支配，而非行政法原理的支配。

雙重屬性說主張，行政刑法語境下的行政犯罪是違反行政法規(guī)范，情節(jié)嚴(yán)重同時又觸犯國家刑律的行為。[6]這種違法行為同時具有刑事違法性和行政違法性。在我國，行政犯罪行為稱之為“犯罪”，那就是具有刑事違法性，并且應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰，否則僅僅違反行政法規(guī)范而沒有觸犯刑法的話，就只應(yīng)當(dāng)受到行政處分或處罰。同時既然這種犯罪行為被冠以“行政”之名，就具有相當(dāng)?shù)男姓膶傩?。比如行政犯罪中某些?gòu)成要件概念的界定與解釋需要依賴行政法規(guī)范，該行為是否違法需要參照相關(guān)的行政許可規(guī)定等等?？傊?，只有當(dāng)某一個行為先違反行政法，同時符合刑法對犯罪的判斷時，才能以行政刑法為依據(jù)對其施以刑罰處罰。

（二）雙重屬性說之提倡

行政法說起源于德國，而德國刑法對犯罪的判斷標(biāo)準(zhǔn)與我國是不同的。德國刑法只注重犯罪行為的性質(zhì)，凡是違反法律的禁止性規(guī)定或者命令性規(guī)定的行為都是犯罪。而在我國，對于犯罪的判斷要同時考慮質(zhì)的因素和量的因素，社會危害性不大，情節(jié)顯著輕微的，是不構(gòu)成犯罪的。所以，在我國行政法說是沒有什么存在地位的。另外，對于刑事法說，雖然我們無可否認(rèn)行政刑法是最終落腳于“刑法”二字的，但我們不能因此而忽略了行政刑法與行政法的密切聯(lián)系和行政刑法所表現(xiàn)出來的極強的行政目的性。

而雙重屬性說將我國的實際文化和法律背景納入考慮之中，不偏不倚的分析，具有較多的支持者。筆者也贊同此觀點，認(rèn)為行政刑法將行政法和刑法聯(lián)系起來，成為了刑法最終保障行政法實施的最佳表現(xiàn)形式。

首先，行政刑法是刑法的一部分。在我國，學(xué)界公認(rèn)附屬規(guī)定于行政法之中的罪刑規(guī)范是附屬刑法，這是刑法的淵源之一。雖然我國的附屬刑法條文僅僅是在形式上概括性地表述為“構(gòu)成犯罪的，按照刑法追究刑事責(zé)任”，而沒有對如如何定罪處罰作出明確規(guī)定，也許這并非是真正意義上的附屬刑法，但它指引了嚴(yán)重的行政違法行為的去向—刑罰處罰。其次，行政刑法與行政法密不可分。首先，刑法中部分行政犯罪的構(gòu)成內(nèi)容都要依賴于行政法的規(guī)定和解釋。其次，行政刑法是行政法得以實施的保障和后盾：嚴(yán)重的行政違法行為具有兩種責(zé)任屬性，不僅會受到行政處罰，還會因違反刑法而受到刑罰處罰。另外，行政刑法與行政法所調(diào)整和保護(hù)的社會關(guān)系相同，即國家行政管理活動的正常進(jìn)行，行政刑法所規(guī)定的行政犯罪，都是情節(jié)嚴(yán)重的違反行政法的行為。

因此，行政刑法搭建起了刑法與行政法之間密切聯(lián)系的橋梁，而由于行政法的行政管理目的和刑法的保障機能，導(dǎo)致刑法中部分條文所體現(xiàn)的行政目的性是不容忽視的。

二、風(fēng)險社會下刑法的行政性應(yīng)對

（一）風(fēng)險社會的風(fēng)險

近些年來發(fā)生的一系列全球性事件，如瘋牛病、非典、日本福島核電站核泄漏以及最近的H7N9新型流感等各種災(zāi)難都以席卷全球的態(tài)勢震驚世界，正如德國學(xué)者烏爾里?！へ惪怂f的，風(fēng)險成了現(xiàn)代社會的根本現(xiàn)象?，F(xiàn)代世界正在從“工業(yè)社會”向“風(fēng)險社會”轉(zhuǎn)變，“風(fēng)險社會是現(xiàn)代社會發(fā)展的一個階段”。隨著科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展和全球性普及，人們的生活變得更加簡單便利，同時每個人的實踐活動又在制造各種風(fēng)險和危機，對整個人類的生產(chǎn)生活乃至生存和發(fā)展都造成嚴(yán)重威脅，而人類對此卻無法掌控。

我國有學(xué)者論述過，風(fēng)險社會的風(fēng)險有其獨特性：一是風(fēng)險人為化。風(fēng)險是現(xiàn)代化的產(chǎn)物，科技發(fā)展的風(fēng)險威脅都建立在人類的行為之上，同時由于人類的進(jìn)一步自由和開放，風(fēng)險也得到了空前的釋放。二是風(fēng)險兼具積極與消極意義?，F(xiàn)代風(fēng)險是個中性概念，它既會帶來不確定性與危險，也有可能創(chuàng)造更多選擇自由。三是風(fēng)險影響后果的延伸性?，F(xiàn)代風(fēng)險已經(jīng)超越了時間和空間的限制，不僅繞過了地理與文化邊界的限制，使風(fēng)險全球化蔓延，也使得風(fēng)險的影響不可逆轉(zhuǎn)，同時一直延續(xù)到未來。四是風(fēng)險影響途徑不確定?，F(xiàn)代風(fēng)險形成有害影響的途徑不穩(wěn)定且不可預(yù)測，往往在人類認(rèn)識能力之外運作。五是風(fēng)險的建構(gòu)本性?，F(xiàn)代風(fēng)險既是受概率和后果嚴(yán)重程度影響的一種客觀實在，也是社會建構(gòu)的產(chǎn)物。它不僅通過技術(shù)應(yīng)用被生產(chǎn)出來，而且在賦予意義的過程中由對潛在損害、危險或威脅的技術(shù)敏感所制造。

（二）風(fēng)險社會中行政刑法的崛起

由于現(xiàn)代風(fēng)險的高度不確定性和不可預(yù)測性，人們的日常生活中充滿了恐懼。一方面，這樣的風(fēng)險我們不能有效掌握，另一方面又不能因噎廢食，因懼怕風(fēng)險而盲目地限制人類的活動，因為這樣可能會導(dǎo)致促進(jìn)社會進(jìn)步與發(fā)展的活動一起被停止了，如此一來處于法益保護(hù)和社會秩序保障地位的刑法就面臨著巨大的挑戰(zhàn)。有學(xué)者提出增設(shè)危險犯，特別是抽象危險犯等法益保護(hù)早期化的方法來實現(xiàn)刑法對風(fēng)險社會的積極應(yīng)對，而這將使得法益抽象化，造成處罰界限的模糊，最后可能帶來刑法罪責(zé)范圍不適當(dāng)?shù)剡^度擴大的惡劣后果。

而我們上面所說的西方語境中的行政刑法是在行政權(quán)力不斷擴大和過度犯罪化的背景下，并因為對現(xiàn)狀予以修正的非犯罪化需要而產(chǎn)生并得以發(fā)展的。或許在刑法應(yīng)對現(xiàn)代風(fēng)險和與此同時治愈自身的“風(fēng)險”時，可以給我們一些啟發(fā)。

其實，“風(fēng)險社會”除了對刑法提出了挑戰(zhàn)以外，也對社會治理下了“戰(zhàn)書”。因為從某種程度上說，生態(tài)危機、核危機、化學(xué)和基因技術(shù)所造成的危機，不僅潛藏于管理上的失誤和失敗以及由此而帶來的管理系統(tǒng)的坍塌和崩解之中，也潛藏于有關(guān)科學(xué)技術(shù)和法律法規(guī)之思維理性與邏輯理念的坍塌和崩解之中。因此，對于風(fēng)險的應(yīng)對就應(yīng)當(dāng)是全方位的。特別是在行政管理方面，項目建立前、進(jìn)行中和完成后都要不斷檢測、監(jiān)督和評估。所以，刑法面對“風(fēng)險社會”應(yīng)當(dāng)保持足夠的理性，應(yīng)對社會風(fēng)險不能成為刑法過度擴張的借口，而應(yīng)當(dāng)堅持謙抑性理念。當(dāng)某種行為用行政法予以規(guī)制就能有效防控時，就不能動用刑法。

對于因應(yīng)對“風(fēng)險社會”而產(chǎn)生的“風(fēng)險刑法”理論持反對意見的德國法蘭克福學(xué)派認(rèn)為，刑法應(yīng)當(dāng)僅限于核心刑法領(lǐng)域，僅針對個人進(jìn)行保護(hù)的核心刑法才是刑法規(guī)范的合理范圍；反之，通常被視為“風(fēng)險刑法”中風(fēng)險犯典型類型的經(jīng)濟犯、交通犯、環(huán)境犯等（多以抽象危險犯的方式立法）應(yīng)以干預(yù)法（干涉法）的立法方式解決，而非使用刑法。所謂干預(yù)法，可視為介于行政法、民法、其他管制性法律之間的過渡狀態(tài)。

雖然學(xué)界對這種理論存在各種批判，但我們可以從它對介于行政法等其他管制性法律的重視中得到一些啟示，這就是對不被容許的風(fēng)險行為可以運用其他法律和刑法來共同調(diào)整。并且，刑法只能作為最后手段來使用，只有在某種不被容許的風(fēng)險行為通過交通法、環(huán)境法、食品安全法、醫(yī)療衛(wèi)生法等行政法無法調(diào)整時才能運用刑法，并以行政刑法的形式存在，充分發(fā)揮行政刑法的行政目的性，利用行政刑法與行政法和刑法的密切聯(lián)系來解決刑法在面對現(xiàn)代風(fēng)險的挑戰(zhàn)時將會產(chǎn)生的不適應(yīng)、新的漏洞或者有可能毀滅自己的風(fēng)險，這也未必不是一個好的建議。

三、刑法行政性應(yīng)對的現(xiàn)實

中國這樣一個發(fā)展中國家，在社會不斷發(fā)展進(jìn)步的同時，也面臨著相當(dāng)多的問題與挑戰(zhàn)。為了維持社會秩序穩(wěn)定，保障人們生活工作的安全有序，行政權(quán)力不斷擴張，行政保障措施也在不斷增多增強，同時人們對于公權(quán)力行使的要求也更為嚴(yán)格。近年來行政法規(guī)數(shù)量一直在增加。到2010年底，我國已制定現(xiàn)行有效法律236件、行政法規(guī)690多件、地方性法規(guī)8600多件[10]，并全面完成對現(xiàn)行法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)的集中清理工作，可以說法律體系內(nèi)部總體做到了科學(xué)和諧統(tǒng)一。由于行政法與社會管理密切聯(lián)系，其規(guī)定的內(nèi)容全面、細(xì)致而繁雜，這為刑法保障機能的發(fā)揮提供了良好的基礎(chǔ)，也為行政刑法的進(jìn)一步發(fā)展提供了條件，也成為了風(fēng)險社會情境下刑法的行政性應(yīng)對的現(xiàn)實基礎(chǔ)。

另外，改革開放以來，隨著社會主義法治建設(shè)的不斷完善，法律體系的每一次修整都在適應(yīng)社會現(xiàn)實的變化，同時也體現(xiàn)了法律對于現(xiàn)實的態(tài)度和目的，刑法的幾次修正也是如此。縱觀八個刑法修正案，每一個修正案中都包括有對行政刑法部分的修改，并且涉及到的行政領(lǐng)域不斷擴大和深入，尤其是在近幾年相關(guān)內(nèi)容的條文數(shù)量也在逐漸增加，也更加關(guān)注公共安全領(lǐng)域。尤其是《刑法修正案（八）》，內(nèi)容總共五十條，是八個修正案中修改內(nèi)容最多，對行政犯罪的定罪和處罰進(jìn)行改動的數(shù)量也是最多的，典型的行政犯罪有第一百三十三條之一危險駕駛罪、第一百四十一條生產(chǎn)銷售假藥罪、第一百四十三條生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪、第一百四十四條生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪、第三百三十八條污染環(huán)境罪、第三百四十三條非法采礦罪等，每一條都關(guān)乎民眾的公共安全，包括食品藥品安全、交通安全和環(huán)境衛(wèi)生安全，這些都是刑法與行政法交集最多最明顯的區(qū)域，完美的體現(xiàn)了刑法與行政法的融合。

刑法修正案內(nèi)容的一系列變化體現(xiàn)了一個趨勢，那就是隨著社會的變化，刑法開始關(guān)注社會的現(xiàn)實風(fēng)險，行政犯罪也逐漸進(jìn)入人們的視野，這是刑法對現(xiàn)代社會“風(fēng)險”應(yīng)對的一個體現(xiàn)，一個佐證，同時也是一個現(xiàn)實?？晌覀円仓佬姓谭ㄅc行政法的銜接并不那么和諧，還是存在缺陷的，比如刑法和行政法對某些構(gòu)成要件的解釋并不一致，對某些行為方式的重視程度不同。但這個問題可以通過立法技術(shù)的完善，司法人員素質(zhì)的提高來解決。將刑法與行政法連接起來，以行政刑法的形式來防范現(xiàn)代社會高度不確定的風(fēng)險，將會是一個有益的嘗試。

參考文獻(xiàn)：

[1]以上參見張明楷：《行政刑法辨析》，載《中國社會科學(xué)》1995年第3期.

[2]林山田：《經(jīng)濟犯罪與經(jīng)濟刑法》，三民書局，1981年出版，第114頁。轉(zhuǎn)引自周佑勇、劉艷紅：《行政刑法性質(zhì)的科學(xué)定位（上）——從行政法與刑法的雙重視野考察》，載《法學(xué)評論》2002第2期.

[3]以上參見盧建平：《論行政刑法的性質(zhì)》，載《浙江大學(xué)學(xué)報》1993第3期.

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[5]張明楷：《行政刑法辨析》，載《中國社會科學(xué)》1995年第3期.

[6]周佑勇、劉艷紅：《行政刑法性質(zhì)的科學(xué)定位（上）——從行政法與刑法的雙重視野考察》，載《法學(xué)評論》2002年2期.

[7]勞東燕：《公共政策與社會的刑法》，載《中國社會科學(xué)》2007年3期.

篇5

論文關(guān)鍵詞 習(xí)慣 行政法 風(fēng)俗習(xí)慣 國際慣例

行政法的淵源有正式淵源和非正式淵源之分，我們耳熟能詳?shù)男姓ǖ臏Y源幾乎全部來自于正式淵源，比如憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例、規(guī)章、法律解釋及國際條約等成文法，至于行政法的非正式淵源卻很少得到重視?！傲?xí)慣”作為行政法的非正式淵源，其重要性主要表現(xiàn)為立法者對“習(xí)慣”的重視，并通過某些法律條文明確“習(xí)慣”對行政活動的指導(dǎo)作用;與此同時，“習(xí)慣”在行政活動中發(fā)揮的作用也日益明顯，所以有必要強調(diào)“習(xí)慣”在行政法中的存在地位。

一、“習(xí)慣”為行政法的非正式淵源

（一）行政法的淵源涵義

行政法的淵源是行政法理論基本范疇之一，一般來說，法律淵源是法律的一種表現(xiàn)形式。我國的法律淵源包括：憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章、法律解釋等。行政法的淵源分為正式淵源和非正式淵源，正式淵源包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和自治條例、單行條例、部門規(guī)章和地方政府規(guī)章、法律解釋、國際條約與協(xié)定。非正式淵源通常又稱間接淵源，指經(jīng)國家認(rèn)可的，由國家賦予其法律效力的規(guī)范性文件，包括公共政策、法律原理、判例等。

（二） “習(xí)慣”的涵義

習(xí)慣作為行政法淵源之一，與其他淵源相比具有自身的特殊性，這一特殊性由薩維尼和普赫塔所闡發(fā)，并被埃利希表述為：“習(xí)慣法既是行為規(guī)則，也是裁判規(guī)范;更確切地說，它始終首先是行為規(guī)則，通過行為規(guī)則才變成裁判規(guī)范。” 作為法律淵源，除了要求有一定的形式外，還要求人們在心理能夠形成心理確信，即由最初的“它部分地在法學(xué)家們的確信、部分地在法院的適用中來實際地確認(rèn)有效”， 到發(fā)展為近當(dāng)代大陸法系的法學(xué)理論當(dāng)中對習(xí)慣作為法律淵源的效力根據(jù)則要求“有法的確信”這一指標(biāo)。 習(xí)慣作為行政法淵源之一，在我國當(dāng)代行政法律當(dāng)中主要被用于填補制定法規(guī)定的不足及漏洞，其本身更多地體現(xiàn)為 一種補充性法源。

（三） “習(xí)慣”作為行政法淵源的涵義

“習(xí)慣”作為行政法的淵源是指某些習(xí)慣經(jīng)制定法的認(rèn)可起著行政法規(guī)范的作用。與行政習(xí)慣同類的行政法正式淵源空白時，在不與憲法、基本法律抵觸的前提下，該行政習(xí)慣具有法律效力，可結(jié)合憲法、基本法律的原則條款一并適用。

雖然本文肯定了行政習(xí)慣作為行政法淵源的地位及存在的合理性，但并不是說在某些范圍內(nèi)的行政習(xí)慣優(yōu)于行政法律我們就應(yīng)該拋棄行政法律，卻遵從行政習(xí)慣。眾所周知，法律具有滯后性以及存在法律漏洞，而在長期的行政實踐活動中會形成行政習(xí)慣，這個時候行政習(xí)慣也許更符合社會利益，而正施行的行政法律對此并未規(guī)定或者規(guī)定得不夠全面。行政法律體系本身就是一個較為復(fù)雜的體系，不能像民商事法律一樣在法律未明確規(guī)定的情況下，且未違背社會利益時民商事主體可根據(jù)長期以往的民商事習(xí)慣進(jìn)行民商事活動的往來。這與民商事活動遵從私法自治有著密切的關(guān)系，法律保護(hù)民商事主體的合法的經(jīng)濟活動，這是為了繁榮市場經(jīng)濟的發(fā)展。但是行政法體系就不能采取這樣的方法，因為行政法律關(guān)系主體具有特殊性，其主體一方是代表國家權(quán)力的行政主體，為了維護(hù)行政活動的正常高效運行，行政法一般規(guī)定較為詳細(xì)的行為過程，以防止損害處于弱勢的行政相對人一方的權(quán)利。因此，行政習(xí)慣不能在行政法律未規(guī)定或者規(guī)定的不夠全面的情況下使用，除非法律在該情況下明確表明適用行政習(xí)慣的規(guī)則，否則，行政習(xí)慣不可由行政法律關(guān)系主體自主選擇。

行政習(xí)慣指的是行政過程中的慣常做法，并未有充分的成文法上的依據(jù);慣例則是指行政機關(guān)在處理先前行政案件時一貫遵循的準(zhǔn)則。由于我國是非判例法國家，因此，在將習(xí)慣和慣例作為行政法的非正式淵源時，必須與其他非正式淵源結(jié)合起來。 與此同時，不能否認(rèn)行政習(xí)慣對于行政法律的促進(jìn)作用，在行政法律與行政習(xí)慣出現(xiàn)不一致時，立法主體為了保證行政法律的一致性以及連貫性，會適時通過調(diào)整法律來使出現(xiàn)的行政習(xí)慣得到制定法的認(rèn)可，使其合法化。

二、 我國當(dāng)代行政法中的“習(xí)慣”存在概況

（一） 行政法中的“習(xí)慣”的分布范圍

在行政法律中有11條涉及“習(xí)慣”的法律條文，分布在《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》、《駐外外交人員法》、《人民武裝警察法》、《歸僑僑眷權(quán)益保護(hù)法》、《民用航空法》、《人民警察法》、《法》、《監(jiān)獄法》中;行政法規(guī)中有關(guān)“習(xí)慣”的條文較少。行政法中的“習(xí)慣”數(shù)量較多，且在近些年得到較為廣泛的認(rèn)可，使其成為行政法可參考的淵源之一;與此同時，也說明了行政習(xí)慣在當(dāng)今行政活動中發(fā)揮著愈來愈重要的角色。當(dāng)然，這都是建立在制定法對習(xí)慣加以認(rèn)可、賦予其法律效力的基礎(chǔ)之上。

（二） 行政法中“習(xí)慣”的文字表達(dá)方式

1. 法律中對于“習(xí)慣”這一概念所采用的具體文字表述而言，多部法律之中存在著多種的表述方式。一般有：“風(fēng)俗習(xí)慣”，比如：《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》中第16條：“進(jìn)行非物質(zhì)文化遺產(chǎn)調(diào)查，應(yīng)當(dāng)征得調(diào)查對象的同意，尊重其風(fēng)俗習(xí)慣，不得損害其合法權(quán)益”;“生活習(xí)慣”，《監(jiān)獄法》第52條：“對少數(shù)民族罪犯的特殊生活習(xí)慣，應(yīng)當(dāng)予以照顧”;“習(xí)慣”，《監(jiān)獄法》第70條：“監(jiān)獄根據(jù)罪犯的個人情況，合理組織勞動，使其矯正惡習(xí)，養(yǎng)成勞動習(xí)慣，學(xué)會生產(chǎn)技能，并為釋放后就業(yè)創(chuàng)造條件”;“國際慣例”，比如：《歸僑僑眷權(quán)益保護(hù)法》第22條：“國家對歸僑、僑眷在境外的正當(dāng)權(quán)益，根據(jù)中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約或者國際慣例，給予保護(hù)”。

2. 行政法規(guī)中的情形較為類似，條文中多使用“風(fēng)俗習(xí)慣”，“風(fēng)俗、習(xí)慣”，“習(xí)慣”，“習(xí)俗”，“民族風(fēng)俗和生活習(xí)慣”，“國際慣例”。

有關(guān)“習(xí)慣”的詞語在行政法律、行政法規(guī)中出現(xiàn)的頻率較高，足以體現(xiàn)出其在行政法中的地位。其不僅表明了行政法對風(fēng)俗習(xí)慣、國際慣例的尊重和保護(hù)，而且也通過確認(rèn)“習(xí)慣”作為行為規(guī)則的法律效力，明確其在某些情況下具有法律效力?？梢哉f，在少數(shù)民族事務(wù)上管理、特定物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)、特定行政主體的約束、國際慣例的遵守等方面都要遵守或者尊重相應(yīng)的“習(xí)慣”，這不僅是由于特定的歷史文化所要求的，而且也與特定的國際背景有關(guān)：既要保護(hù)國內(nèi)的歷史人文，也要接受國際上的某些文化規(guī)則。

三、 “習(xí)慣”在行政法上所體現(xiàn)的價值

根據(jù)上文的分析以及相關(guān)數(shù)據(jù)的展示可以看出我國“習(xí)慣”行政法中占有重要的地位，且國家對于不同的“習(xí)慣”形式給予不同的態(tài)度?！傲?xí)慣”在行政法中體現(xiàn)出不同的價值：意識通過規(guī)定參照、根據(jù)習(xí)慣處理某些事項，體現(xiàn)出對長期以來形成的慣例表示繼續(xù)沿用，而不對相應(yīng)的情形予以重新規(guī)定，這是一種比較積極、主動的態(tài)度，國家不僅承認(rèn)習(xí)慣具有法律效力，還要求必須按照習(xí)慣行事;二是國家也規(guī)定了對待習(xí)慣的尊重和保留的態(tài)度，不強制要求人們?nèi)グ戳?xí)慣為或不為某種行為;三是規(guī)定不得侵害某些習(xí)慣，這主要是通過禁止性的規(guī)定對該習(xí)慣進(jìn)行保護(hù)，從而體現(xiàn)出“習(xí)慣”在行政法上具有否定性的價值。綜上，“習(xí)慣”在行政法中所體現(xiàn)的價值主要包括以下兩個方面：

（一） 風(fēng)俗習(xí)慣的價值

通過國家立法的形式強調(diào)了對于風(fēng)俗習(xí)慣的尊重和保護(hù)，這是習(xí)慣在行政法中體現(xiàn)的最重要的價值。我國歷史文化悠久，其傳承下來的風(fēng)俗習(xí)慣非常豐富;加之，我國少數(shù)民族數(shù)量之多，其各民族的風(fēng)俗習(xí)慣也呈現(xiàn)出紛繁復(fù)雜的景象。因此，尊重和保護(hù)風(fēng)俗習(xí)慣是我國法律的應(yīng)有之意，更是傳承我國的歷史文化法律所體現(xiàn)的必有之意。當(dāng)然，保護(hù)風(fēng)俗習(xí)慣也被憲法作為基本權(quán)利所確認(rèn)，《憲法》第54條第4款規(guī)定：“各民族都有使用和發(fā)展自己的語言文字的自由，都有保持或者改革自己的風(fēng)俗習(xí)慣的自由。”這樣，保護(hù)風(fēng)俗習(xí)慣在行政法中也得到了詳細(xì)的貫徹，與此同時，制定法也對某些“習(xí)慣”予以認(rèn)可，使其發(fā)生法律效力。

1. 突顯保護(hù)少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣的價值。現(xiàn)行有關(guān)少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣的制定法對少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣的規(guī)定較為概括，其形式一般均為“尊重和保護(hù)當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗習(xí)慣、按照依據(jù)當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗習(xí)慣”等等。這就是通過制定法對習(xí)慣進(jìn)行確認(rèn)，認(rèn)可其存在的合法性，進(jìn)而確認(rèn)了其法律效力：具有當(dāng)?shù)靥囟L(fēng)俗習(xí)慣的特定事項依據(jù)當(dāng)?shù)氐牧?xí)慣處理。當(dāng)然也有制定法僅僅是規(guī)定“尊重”當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗習(xí)慣，并沒有規(guī)定某些事項必須按照當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗習(xí)慣辦理，這時候“習(xí)慣”就變成了可參考使用的規(guī)則，并沒有法律上的效力。

2. 突顯保護(hù)涉外主體風(fēng)俗習(xí)慣的價值。比如 《駐外外交人員法》第8條規(guī)定：“駐外外交人員應(yīng)當(dāng)履行下列義務(wù)：（2）忠于中華人民共和國憲法和法律，尊重駐在國的法律和風(fēng)俗習(xí)慣?！边@體現(xiàn)的是涉外人員對外國的風(fēng)俗習(xí)慣予以尊重，這是一種外交上的禮節(jié)，并不是認(rèn)可外國習(xí)慣、使其具有法律效力，此時，習(xí)慣也僅僅是參考的作用。

（二） 國際慣例的價值

隨著國家交流的增多，世界呈現(xiàn)出融合之勢。在長期的交往之中形成很多國際交往上的慣例，有的制定法直接明確規(guī)定在特定活動中需要遵守國際慣例，此時就是賦予國際慣例以法律效力，這個時候的“習(xí)慣”就成為行政法的法律淵源，在具體的法律活動中按照習(xí)慣行事將會發(fā)生法律效力。例如《香港特別行政區(qū)基本法》第8條規(guī)定：“香港原有法律，即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習(xí)慣法，除同本法相抵觸或經(jīng)香港特別行政區(qū)的立法機關(guān)作出修改者外，予以保留。”又如《宗教事務(wù)條例》第20條第1款規(guī)定：“宗教活動場所可以按照宗教習(xí)慣接受公民的捐獻(xiàn)，但不得強迫或者攤派?！钡沁m用國際慣例有一個大前提就是不能違背我國社會公共利益，這與我國的國情和社會狀況有關(guān)，有些國際慣例并不適應(yīng)我們的國情和社會的和諧發(fā)展。