序言：作為思想的載體和知識的探索者，寫作是一種獨特的藝術(shù)，我們?yōu)槟鷾蕚淞瞬煌L格的5篇民間借貸法律規(guī)范，期待它們能激發(fā)您的靈感。

篇1

[關(guān)建詞]:民間借貸 規(guī)范 法律思考

引 言

民間借貸不是新時期的產(chǎn)物，它的存在是一個歷史的產(chǎn)物，它為商業(yè)銀行的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)，有著社會進步的一面。隨著社會的發(fā)展，民間借貸已經(jīng)不是從社會救濟的角度向前發(fā)展，而是以盈利為目的發(fā)展。是以其合法的一面擋住其非法的一面，民間借貸所產(chǎn)生的利潤已經(jīng)不是從事第一、第二、第三產(chǎn)業(yè)所產(chǎn)生的利潤。因此民間借貸已經(jīng)成為以營利為目的的經(jīng)營行為，我國現(xiàn)有的法律、法規(guī)對民間借貸的合法性和非法性沒有作出公示性的限制，從而對民間借貸不能進行有效的管理。筆者在多起民間借貸的案件中，經(jīng)歷了因民間借貸而產(chǎn)生的非法集資、詐騙等民放高利債行為，給公民造成的損失無法挽回局面。本文從一個社會法律工作者的身份對民間借貸提出部份思考意見，以此拋磚引玉，讓民間借貸進入一個合法的、為社會有用的資金循環(huán)鏈。

一、 民間借貸的主體

民間借貸的主體，從法律意義上，民間借貸的主體應(yīng)當是社會自然人。而現(xiàn)階段，民間借貸的主體已經(jīng)不是一般意思上的社會自然人。隨著我國富民政策的不斷落實，人民群眾手中的現(xiàn)金也越來越多，民間借貸的主體也在不斷的壯大。由一般的社會自然人發(fā)展到了各行各業(yè)之中擁有現(xiàn)金資本的人員都加入到這一行列之中。現(xiàn)在，不單純的社會自然人，部份有資金的企業(yè)法人也在從事資金拆借，有點單位甚至從國有商業(yè)銀行借款，將暫不使用的部份也投入到了民間借貸的行列之中。因此，有關(guān)民間借貸的主體已經(jīng)不是單純的民間主體，這個主體正在不斷的擴大。

二、民間借貸產(chǎn)生的原因

民間借貸社會主義市場經(jīng)濟的產(chǎn)物，從歷史看，銀行業(yè)還是在民間借貸的基礎(chǔ)發(fā)展起來的，它將零碎的民間資金進行了有效的結(jié)合，形成具備規(guī)模統(tǒng)一進行借貸的錢莊，在錢莊的基礎(chǔ)上民展成現(xiàn)代意義上的銀行。因此在研究在社會主義市場經(jīng)濟條件下民間借貸產(chǎn)生的原因，是一個復雜的經(jīng)濟問題，筆者只是從法律的角度對民借借貸進行的探討。筆者認為，民間借貸由于缺乏風險評估和監(jiān)管機制，因而具有一定的風險，在民間借貸過程中，有成功的也有失敗的，有利用民間借貸成為暴發(fā)戶也有因民間借貸落到傾家蕩產(chǎn)的下場，在這種高風險的情況下為何現(xiàn)階段還有越越多的人參與者到民間借貸的行列之中呢？筆者認為主要有發(fā)下幾點：

1、國有商業(yè)銀行、城市股份制銀行貸款要求高、手續(xù)繁鎖、周期長、渠道不暢為民間借貸創(chuàng)造了條件。

當前，我國融資渠道成金字塔形，在金字塔的最下層是實力雄厚國有商業(yè)銀行、金字塔的中間的城市股份制商業(yè)銀行，資金實力遠不如國有商業(yè)銀行，在金字塔的再上層是農(nóng)商業(yè)作銀行其資金實力又沒有城市股份制銀行雄厚；再上層是國家剛剛允許進入的市場的小型貸款公司，他們的資金少得可憐，只能在一個小范圍內(nèi)起到補充作用；最上層也是資金最少的是擁有資金資本的民間借貸主體。在這五層金字塔中，人們當然希望能夠從國有商業(yè)銀行貸到款。但是國有商業(yè)銀行、城市股份制銀行需要提供擔保、抵押、上級行的審批等，這些手續(xù)對小型企業(yè)來講是很不容易辦到的。因此他們只能另辟貸款渠道，只能用高息從小型貸款公司或向民間的資金持有人貸款。

2、存款利率過底，造成社會閑置資金不向銀行流入，進入了民間借貸行列其中另一原因，是我國銀行存款利率過低。

自取2011年以來，國家雖然調(diào)整了幾次存貸款基本利息，一年期存款利率達到3.5%，折合成月利率只有0.29%，與民間借貸月利率5%甚至5%以上來講，這樣的存款利率與民間借貸相比較，這一點的存款利率與民間借貸相比較，其收益率是無法相比的。加之民間借貸方面沒有法律、法規(guī)約束，人們?yōu)榱俗非蟾蟮睦妫瑢⑹种械默F(xiàn)金做活，不向銀行流動，而進入民間借貸市場，是一種社會的一種必然趨勢。

3、商業(yè)銀行的貸款成本過高，借貸人實際付出的利息與民間借貸的利率距離在縮小。

我國商業(yè)銀行貸款實行國家指導利率，各商業(yè)銀行可以國家公布的標準利率的基礎(chǔ)上上浮貸款利率。因銀行的體制不同，利率的上浮比例也不相同。我國國有四大商業(yè)銀行是在基準利率的基礎(chǔ)上不浮20%為實際貸款利率；而農(nóng)村商業(yè)銀行是在基準利率的基礎(chǔ)上上浮90%為實際貸款利率。除執(zhí)行上述貸款利率外，我國商業(yè)銀行申請貸款，還需要抵押、擔保。在抵押登記時，還要進行價值評估，對抵押物還要辦理財產(chǎn)保險，有時銀行還要對借貸項目進行考察，這些支出無疑增加了企業(yè)貸款的成本。如果按照農(nóng)村商業(yè)銀行的實際貸款利率計算，一年期貸款利率為11.99%，加上價值評估、保險、考察等費用，實際年利率已經(jīng)超過18%，有點還超過20%，加上現(xiàn)在商業(yè)銀行不是按借款時間計算利息，而是按月計算利息。除了上述成本外，要辦成這一筆貸款，還要等層層批準。因此向商業(yè)銀行申請貸款的成本之大、手續(xù)繁鎖、渠道不暢給了民間借貸一條路。

4、民間借貸的高額利潤吸引了資金持有人進入民間借貸市場

現(xiàn)階段，民間借貸的月利率通常在5%左右，有些高利率甚至達到10%以上，他們的借貸方式，是確定借貸的數(shù)額和時間，在此基礎(chǔ)上先扣除利息，扣除利息后的借貸數(shù)發(fā)放給借貸人。筆者曾經(jīng)算了一下民間借貸后的收益。按照月息5%計算，10萬元一年出借六次，其益就高達到84460元，如果借貸的月利率再高于5%，達到10%那收益率就更大了。如此之高的收益呢，怎么不讓人動心，又怎么會將手中的現(xiàn)金存入銀行呢。因此，民間借貸的高利率是吸引各種資本進入民間借貸的特大磁場。

5、國家對民間借貸沒有約束，使民間借貸無制約的發(fā)展

由于我國對民間借貸還沒有法律、法規(guī)進行約束，唯一約束民間借貸的是最高人民法院《關(guān)于審理民間借貸若干問題的意見》，這一意見沒有對民間借貸行為的合法進行規(guī)定，只是對民部借款的利率作了明確的規(guī)定，民間借貸的利率不得超過國家基準貸款利率的四倍，因此，我國現(xiàn)階段對民間借貸還沒有一部法律、法規(guī)進行調(diào)整，這就使民間借貸無序的發(fā)展造成法律上的真空。

三、民間借貸的資金來源

根據(jù)央行的 統(tǒng)計,我國2011年銀行新增貸款4.17萬億,而從民間融資的資金規(guī)模達到7.76萬億元，銀行貸款規(guī)模占社會融資規(guī)模的比例逐年在下降，目前銀行外資金已經(jīng)接近全社會融資總量的一半。我國居民真的有這么大的資金用于民間借貸嗎？據(jù)有關(guān)統(tǒng)計2010年底我國居民個人存款已達到21萬億元左右，企業(yè)存款達16萬億。從這一統(tǒng)計數(shù)字看，我國居民的存款數(shù)量已達到一定的規(guī)模，再有這么多的資金從事民間借貸顯然不可能的；企業(yè)的16萬億存款，成了進入民間借貸市場重要角式，當生產(chǎn)資金不從事生產(chǎn)所用，而轉(zhuǎn)入資金運作時，對第一、第二產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，帶來極為不利的結(jié)果，將有可能影響到國家對全國資本的管理的能力。因此，我國民間借貸的主體已經(jīng)從單一居民發(fā)展到多元化的主體。

四、如何正確評價民間借貸

民間借貸是一把雙刃劍，它好的一面是幫助缺少資金的單位和個人解決了資金的困擾，將民間閑置資本用于發(fā)展再生產(chǎn)或促進商品流通，給經(jīng)濟的發(fā)展起到了一定的作用。但是由于我國對民間借貸沒有約束，民間借貸也給社會帶來一些不良的影響，主要有：

1、容易產(chǎn)生非法吸收公眾存款、集資詐騙、非法拘禁他人、故意傷害等刑事民放高利債

由于民間借貸的主體是自然人，其資金不能滿足需求，因此他們?yōu)榱双@取更大的利益，就要繼續(xù)組織資金，由于民間借貸缺乏監(jiān)督機制和風險評估，借貸的確風險系數(shù)較大，一旦有一筆資金不能收回，必然引起聯(lián)鎖反應(yīng)。他們?yōu)榱司S護自身的信譽，開始折東墻補西墻。在不能償還債務(wù)時，就構(gòu)成了非法吸收公眾存款或集資詐騙罪。在借貸人不能按時償還借貸款時，出借人為了保護借款的安全，便動用黑社會性質(zhì)的人員追要債權(quán)，在追要債權(quán)時，往往通過非法拘禁或傷害他人身體的行為逼借款人還債，這種追要行為構(gòu)成了非法拘禁他人或故意傷害他人的民放高利債。

2、高利債影響了社會的穩(wěn)定和社會和諧。

現(xiàn)階段民間借貸在利息上，有的已出現(xiàn)了高利債，這種利息已實際超出了其它行業(yè)正常利潤范圍。因此，借上高利債的人，從經(jīng)營取得的利潤已不能滿足支付高額利息的需要，這時，借貸人為了逃避逃避責任，將借款卷走外逃。

三、民間借貸給社會帶來的負面反映

從理論上講,民間借貸不會對資產(chǎn)產(chǎn)生增值,民間借貸的高額利潤將會使從事第一產(chǎn)業(yè)第二產(chǎn)業(yè)的資金撤回,因此國民經(jīng)濟的發(fā)展主要依靠第一產(chǎn)業(yè)和第二產(chǎn)業(yè),金融是為第一、二產(chǎn)業(yè)服務(wù)的，只有第一、二產(chǎn)業(yè)搞好了第三產(chǎn)業(yè)才能興旺發(fā)達。因此我國民間借貸的利潤超過任何一個產(chǎn)業(yè)時，大家都去做金融業(yè)務(wù)。這樣的結(jié)果最終導致第一、二產(chǎn)業(yè)因不能承受高額的利息和低下的利潤使第一、二產(chǎn)業(yè)衰落，大家都將以有限的資金投入到民間借貸之中，最終導致的結(jié)果是不堪設(shè)想。

四、建議從以下幾個方面規(guī)范民間借貸

綜上所述，民間借貸不是改革開放的產(chǎn)物,是一歷史的產(chǎn)物，民間借貸積極性的一面，他解決了公民在資金發(fā)生嚴重困難時,但也存在危害社會的一面,如不加以規(guī)范,任其發(fā)展,給社會、家庭都會造成直接的、間接的影響，如何規(guī)范民間借貸，筆者建議從以下幾個方面進行規(guī)范。

1、制訂行政法規(guī)對民間借貸從橫觀上進行監(jiān)督

目前，我國對民間借貸沒有法律進行調(diào)整，無法確認民間借貸的合法性或非法性，在現(xiàn)實生活中，民間借貸的行為已經(jīng)危害到社會的穩(wěn)定。因此如何對民間借貸的合法性和非法性，應(yīng)當以成文法加以固定。對利用民間借貸獲取非法巨額利潤，并以暴力手段或以非法拘禁債務(wù)人的行為，應(yīng)當從法律的角度作出禁止性的規(guī)定，只有制訂法律、法規(guī)，才能對以民間借貸的形式從事非法經(jīng)營的人員和行為予以打擊，也才能保護正當?shù)拿耖g借貸行為。

2、規(guī)定民間借貸的最高利率標準

目前我國對民間借貸的利率如何確定，只有最高人民法院1991年《關(guān)于人民法院審理借貸案件若干問題的意見》（法（民）《1991》21號）作出一個原則性規(guī)定，即“民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，各地人民法院可以根據(jù)本地區(qū)的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（含利率本數(shù)），超過此限度的，超出部份的利息不予保護。”最高人民法院的這一意見僅對利率的上限作出的原則性規(guī)定，而對超過部份不予保護，那超過的部份屬什么行為，應(yīng)當不應(yīng)當進行處罰，最高法的解釋沒有作出明確的規(guī)定。因此從操作性上來講，國家極須要對民間借貸的利率作出相應(yīng)的明確規(guī)定。

3、從稅收上對民間借貸進行行政管理

從最高人民法院意見看，按照我國現(xiàn)在銀行貸款利率的標準，我國民間借貸的年利率基本上達到25%左右，我國法律對民間借貸獲取的一次性收入，沒有納入所得稅的范圍。而國有商業(yè)銀的貸款利息，都要繳納稅收。因此，為了對民間借貸進行管理，對發(fā)現(xiàn)的民間借貸應(yīng)當課以重稅，以調(diào)節(jié)利用民間借貸獲取巨額利潤以稅收的方式進行一定的調(diào)節(jié)。

4、銀行對現(xiàn)金流量數(shù)額較大進出頻繁銀行客戶跟蹤調(diào)查

根據(jù)國家的關(guān)的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，民間借貸的資金量，已接近國有商業(yè)銀行的貸款規(guī)模，這些龐大的資金，有許多并非是公民手中的閑散資金。各式各樣的資金將隨著高于銀行同期貸款利率的四倍的利潤進入非正常渠道的融資范圍。值得大家注意的是我們有些在國有商業(yè)銀行的人員，利用手中借貸的機會，將銀行資金通過合法渠道借出，然后再通過相應(yīng)的渠道，將這部份資金投入到民間借貸，以此獲得非法的利潤。因此，商業(yè)銀行作為國家的金融機構(gòu)，應(yīng)當對企業(yè)的借貸資金進行跟蹤調(diào)查，如發(fā)現(xiàn)利用銀行資金進行轉(zhuǎn)貸，獲取利潤的，應(yīng)當予以堅決的制裁。同時我國法律也應(yīng)當賦于銀行部門有充分的調(diào)查權(quán)，使銀行進行調(diào)查時，得到法律的支持。

5、打擊以營利為目的高利貸的行為

高利債并不是我國改革開放后和產(chǎn)物，他具有一定的歷史。在我國的歷史上，因為高利債，將借款人搞得家破人亡、妻離子散數(shù)不勝數(shù)。在近階段，高利債又死灰復燃，因高利又 引發(fā)非法集資。他們以2-3%的月利率吸收公眾存款，然后他們以10%月利率向一些缺少資金的企業(yè)和個體戶放貸從中收取巨額的利差。根據(jù)這一事實，筆者認為，民間借貸的高利息的行為已經(jīng)觸的刑律，應(yīng)當對發(fā)放高利債的行為以非法經(jīng)營罪和偷稅罪數(shù)罪并罰予以打擊。其理由如下：根據(jù)我國刑法犯罪構(gòu)成的理論，發(fā)放高利債的主體是具有完全行為能力的自然人；發(fā)放高利債的主觀方面是以獲取巨額利潤的目的，主觀上是故意行為；發(fā)放高利債所侵犯的客體是我國金融秩序；發(fā)放高利債的客觀方面是向不特定的人發(fā)放高利債的行為。由于發(fā)放高利債的行為未經(jīng)工商部門登記未領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照和 稅務(wù)登記證，也未向稅務(wù)機關(guān)申所納稅，按照偷稅罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當以偷稅罪予以數(shù)罪并罰。

篇2

[關(guān)鍵詞]民間借貸；利率；市民社會

中圖分類號：D923.3 文獻標識碼：A 文章編號：1008-410X（2013）04-0069-07

從學理上講，民間借貸是指出借人將一定數(shù)量的現(xiàn)金或?qū)嵨锝桓督栌萌苏加谢蚴褂茫笳咴谝欢ㄆ谙迌?nèi)應(yīng)返還同等數(shù)量的現(xiàn)金或同質(zhì)的實物的協(xié)議[1]（P1416）。民間借貸作為一種合法的財產(chǎn)增值和流轉(zhuǎn)制度，是民事法律行為制度在財產(chǎn)流轉(zhuǎn)領(lǐng)域中的微觀顯現(xiàn)。從理論上來講，民間借貸行為應(yīng)與民事法律行為的各項邏輯構(gòu)成要素相一致。然，目前我國民間借貸制度卻存在諸多問題。首先，就民間借貸概念本身而言，并非規(guī)范化的法律概念，我國立法也并未采納，這就使得其容易與非法吸收公眾存款罪相混淆。其次，我國立法對高利貸的性質(zhì)也未明確界定，導致實踐中處理相關(guān)案件時出現(xiàn)法律適用上的空白。最后，由于受國內(nèi)外經(jīng)濟環(huán)境的作用，我國大批中小企業(yè)急需資金，但法律又明文禁止企業(yè)間相互借貸，加之中小企業(yè)經(jīng)濟基礎(chǔ)薄弱，無法滿足正規(guī)金融所需之擔保，使得中小企業(yè)被迫求助于民間資本，進而加劇了民間借貸運行的風險。可見，民間借貸本身就是一個充滿矛盾的制度。如何使民間借貸這一合法的財產(chǎn)流轉(zhuǎn)與增值制度發(fā)揮應(yīng)有的制度效用，如何有效解決企業(yè)間的融資問題，如何保護民事主體基本的融資自由而又不被公法范疇中的非法吸收公眾存款罪抑或集資詐騙罪所侵蝕等，將成為亟須解決的問題。

一、民間借貸運行桎梏分析

“吳英案”使民間借貸在學界的討論驟然升溫。由于民間借貸形式的簡單性，導致權(quán)利救濟上困難重重；由于資金流動規(guī)模的巨大性和不易監(jiān)管性，使得國家宏觀調(diào)控力不從心；由于國家正規(guī)金融體系的不完善性，導致中小企業(yè)獲取貸款出現(xiàn)瓶頸。在探尋民間借貸穩(wěn)健運行的良策之前，應(yīng)首先對民間借貸運行中風險頻發(fā)的原因予以檢視。

（一）理論研究桎梏

理論研究的目的和意義在于指導實踐的良性運行。馬克思早在1845年就提出，實踐是檢驗真理正確與否的唯一標準。民間借貸理論研究的正確與否應(yīng)得到實踐的檢驗，否則將成為制度運行的先天屏障。從目前實踐對理論的反饋來看，民間借貸的理論研究中存在諸多疏漏，對此，筆者擬掘取民間借貸法律關(guān)系中的兩個片斷以作例證。

1.民間借貸概念構(gòu)成之邏輯缺陷

對于“民間借貸”，目前學界雖有論述并存在廣狹之別，但“民間借貸”這一概念，我國法律文獻中始終沒有出現(xiàn)過①，在我國的立法上也沒有被正式采用。“民間借貸”最早出現(xiàn)在1999年最高人民法院公布的《最高人民法院關(guān)于如何確認公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復》中。學術(shù)界和實務(wù)界之所以稱之為“民間借貸”，是由于我國的金融機構(gòu)（主要是銀行）以前先是國營、后是國有或國有控股，都具有“官方”因素，從而產(chǎn)生了與之相對的“民間借貸”概念。單就目前對民間借貸制度中權(quán)利義務(wù)的配置來看，也是借用“借貸合同”之內(nèi)容，對民間借貸本身并未形成自身的邏輯概念體系。可見，“民間借貸”本身并不是一個規(guī)范的法律概念，因為規(guī)范的法律概念需歷經(jīng)學術(shù)洗練之后方能出現(xiàn)[2]。所以，“民間借貸”要成為規(guī)范化的法律術(shù)語必須經(jīng)過學術(shù)洗練，這樣才能成為一個十分精致的法律概念。這也意味著關(guān)于民間借貸這一法律制度內(nèi)在的各項邏輯構(gòu)成要素――主體、客體、權(quán)利、義務(wù)等――也都要經(jīng)過學術(shù)洗練、經(jīng)過充分論證，是表征特別法律意義、應(yīng)具有明確的性質(zhì)定位和概念指向的，而不是像目前這樣僅作為一種模糊的言辭表述。

正是此種概念的非規(guī)范性，導致在實踐中民間借貸極易與刑事公法領(lǐng)域的非法吸收公眾存款罪相混同。這一點在目前的司法實踐中已經(jīng)普遍存在。例如，對于非法吸收公眾存款罪刑法雖有較為詳細的規(guī)定，但筆者經(jīng)過查閱刑法相關(guān)資料后認為，兩者只能在宏觀的角度上作出兩點區(qū)別。一是兩者調(diào)整的法律關(guān)系不同。非法吸收公眾存款罪主要是對國家存款管理秩序的侵害[3]（P454）。刑法對非法吸收公眾存款行為予以打擊，旨在維護國家正規(guī)金融機構(gòu)的利益。而民間借貸調(diào)整的是平等主體間的財產(chǎn)流轉(zhuǎn)和歸屬關(guān)系。兩者調(diào)整的內(nèi)容屬性上是存在公與私的不同的。二是兩者制度設(shè)計的出發(fā)點不同。非法吸收公眾存款罪以權(quán)力為基點，旨在維護政治國家的利益；而民間借貸則以權(quán)利為邏輯起點，旨在維護市民主體的權(quán)利，以實現(xiàn)主體的人格的存在。

但從實踐角度而言，民間借貸和非法吸收公眾存款罪根本無從區(qū)分。因為從我國目前的立法看，民間借貸和非法吸收公眾存款罪的概念架構(gòu)是完全相同的，具體表現(xiàn)在三個方面。一是從國務(wù)院1998年頒布的《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第四條第二款規(guī)定來看，非法吸收公眾存款罪與民間借貸概念實質(zhì)所指是完全相同的，其區(qū)別僅在各自使用的語言表述不同而已（如都是未經(jīng)中國人民銀行批準的融資行為，都是針對社會不特定對象的都是出具憑證的，都承諾還本付息等）。二是非法吸收公眾存款罪中的構(gòu)罪要件之“公眾”概念本身的模糊性。非法吸收公眾存款罪以向“不特定的多數(shù)人（公眾）”吸收存款為構(gòu)罪要件，但對“公眾”概念本身卻并未明確界定。公眾是指大多數(shù)人[3]（P455），對此刑法界無爭議。但對公眾具體的概念指向，刑法界卻存在諸多說法。如有學者對其從“相對范圍”意義上來界定[3]（P455），也有學者以“出資者與吸收者之間的關(guān)系”來界定[4]（P686-687）。但這種模糊性使得非法吸收公眾存款罪與民間借貸中的債務(wù)人同時向多個債權(quán)人舉債的情形無法區(qū)分。三是非法吸收公眾存款罪中以“擾亂金融秩序的行為”為此罪客觀方面的構(gòu)成要件，但此罪客觀方面本身描述的內(nèi)容也具有模糊性，這是有違刑法之罪刑法定之基本價值理念的。由于上述原因，使得在實踐中認定非法吸收公眾存款罪時，其立案標準則傾向于戶數(shù)、向社會大眾吸收的數(shù)額以及造成的直接經(jīng)濟損失等。這就導致民間借貸本身已經(jīng)成為潛在的非法吸收公眾存款罪了。

簡言之，在市場經(jīng)濟條件下，我國的民事主體面臨著兩難境地：一邊是體現(xiàn)意思自治的民事基本法，一邊是公權(quán)力以“擾亂金融秩序”為由限制市民意思自治的刑事基本法。這種概念自身的邏輯缺陷導致了這種兩難的選擇，從而使得民間借貸從產(chǎn)生到運行的全過程都處于一種模糊與不確定的狀態(tài)之中，最終民間借貸在實踐運行中風險頻發(fā)就不言而喻了。

2.利率條款規(guī)定的缺漏

《合同法》第211條、《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條規(guī)定，自然人之間的借貸最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數(shù)）；超出此限度的，超出部分的利息不予保護。此法律規(guī)范設(shè)置的初衷是為打擊高利貸。但由于市民社會私法自治性，導致民事主體之間的借貸并不能為正規(guī)金融機構(gòu)有效監(jiān)管。加之我國對利率性質(zhì)的片面認識與定位，導致此條法律規(guī)范在我國封閉的市民社會環(huán)境下，也不過成為“毫無作為行為規(guī)范與裁判規(guī)范之可能性的條文――僵尸法條――而已。”[5]利率條款的缺漏具體表現(xiàn)在三點。

第一，利率性質(zhì)定位上的片面性。在民間借貸這一法律關(guān)系中，市民主體間天然的財產(chǎn)占有不平等是借貸得以發(fā)生的根本原因。但在這一財產(chǎn)流轉(zhuǎn)過程中，民事主體趨利避害的財產(chǎn)性人格使得財產(chǎn)的安全與增值成為其首要之考量，作為對出借人成本風險之補償?shù)睦⒁簿蛻?yīng)運而生了。進一步講，利息是財產(chǎn)所有權(quán)人之所有權(quán)、收益權(quán)能的基本展現(xiàn)，即此時利息只是市民社會下民事主體基本權(quán)利的邏輯延伸。但隨著近代民法本位的嬗變，社會本位立法成為民法的邏輯起點，強調(diào)民法對社會公眾福祉予以關(guān)注。所以，民法社會本位就為政治國家進入市民社會并保護市民社會安全提供了正當性理論依據(jù)。具體表現(xiàn)在民間借貸領(lǐng)域，則以“法律父愛主義”的利率立法模式對民間借貸中雙方當事人的意思自治作出矯正。可見，民間借貸法律關(guān)系中的利率本身在性質(zhì)上經(jīng)歷了兩次嬗變――由純粹的市民主體基本權(quán)利邏輯之展開，到不僅是雙方當事人意思自治的基本體現(xiàn)、也是政治國家調(diào)控經(jīng)濟的工具之轉(zhuǎn)變。然而，在我國當下民間借貸利率的法律規(guī)定中，僅僅片面地認為超出最高上限的利率不受保護，僅看到了利率所肩負的政治國家之職能，卻未能認識到利率同時也是民事主體意思自治之體現(xiàn)。

第二，利率機制作用方式上的局限性。經(jīng)過上述分析可見，利率的雙重職能實質(zhì)轉(zhuǎn)變?yōu)檎螄覍κ忻裆鐣母深A，而在具體的民間借貸法律關(guān)系中，這種干預存在的方式是微觀的。我國目前規(guī)范民間借貸的利率采取“雙線”、“則”制度，意即中國人民銀行根據(jù)我國經(jīng)濟發(fā)展狀況及資金流通情況制定基準利率；商業(yè)銀行根據(jù)中國人民銀行之規(guī)定可在一定范圍內(nèi)浮動相應(yīng)百分點。所謂“則”，即在利率的適用上進行二元化區(qū)分，針對正規(guī)金融機構(gòu)的借貸，必須嚴格按照中國人民銀行所規(guī)定的同期利率標準，否則屬于高利貸；但對于民間借貸則允許利率適當超出中國人民銀行所規(guī)定的同期貸款利率而達到該同期貸款利率四倍，超過四倍時才屬于高利貸[6]。

相比我國靜態(tài)的利率管制機制，國外主要有三種利率機制模式：一是與我國基本相同，實行固定利率機制的美國；二是適用浮動利率機制，由法官結(jié)合社會實踐以自由裁量的德國、奧地利、英國等國；三是可謂對前述兩種折中處理的立法模式[7]。美國對于超過最高利率上限的處理模式是從民事制裁最終過渡到刑事打擊，而我國法律僅規(guī)定超過四倍利率之后不予保護；德國、英國的浮動利率機制，則充分發(fā)揮了法官造法的功能，更切合實際。可見，我國對利率的作用只簡單地定位于四倍標準，并未考慮到社會實際情況的多元性，并且現(xiàn)行立法規(guī)定也并不能解決實踐中將高額利息部分寫成另外的借款、作為居間費、擔保費的一部分的做法。這樣，利率規(guī)范本身就陷入了非功能的狀態(tài)。

第三，對超過法定最高部分利息性質(zhì)定位上的模糊性。目前我國對利率的顯性規(guī)定見于《合同法》與《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》的規(guī)定，但由于我國對超過最高限額利息的性質(zhì)并未言明其效力狀態(tài)，使得學界對此爭論不斷：如邱興隆認為，我國法律僅表明超過部分不予保護，但對超過最高上限部分的性質(zhì)并未進行明確定性，而按契約自由之理論，利息是當事人意思之體現(xiàn)，理應(yīng)受到尊重，同時這也是市場經(jīng)濟條件下資源優(yōu)化配置的結(jié)果[6]；也有學者通過對國外立法例進行考察，認為我國現(xiàn)階段需借鑒國外立法模式設(shè)置一個利率上限，作為政治國家介入的標志[8]。因為無論是古代蘇美爾法律中對借貸利息的規(guī)定――利率以年為準，最低15%，最高33%[9]（P26-27），還是當代世界各國及一些地區(qū)關(guān)于民間借貸的立法規(guī)定[8]，抑或是在我國歷史上，都曾對超過最高利率上限的性質(zhì)進行了明確的界定[7]。然而，目前我國立法不僅模糊，且未言明利率條款之性質(zhì)，這就不僅導致了司法裁判的多元化，而且無形中更進一步促使了民間借貸的畸形發(fā)展。

（二）實踐運行困境

民間借貸之所以在實踐運行中風險頻發(fā)，究其原因來自于市場經(jīng)濟條件下制度本身的局限性及巨大利益的刺激與誘惑，當然這也是人性之基本表現(xiàn)。當巨額利益的誘惑使市民主體的理性人成分不斷地被侵蝕、從而不斷地進入市場投機時，也導致了民間借貸在運行中障礙重重。民間借貸在實踐運行中的制約性因素非常多，而目前影響我國民間借貸發(fā)展的實踐性因素主要有兩點。

1.制度的疏漏使部分民事主體被迫性選擇

在民間借貸的運行中，目前立法所確定的制度存在諸多疏漏，從宏觀角度可以將其分為兩個方面，即制度的局限與制度的非合理性。制度的局限表現(xiàn)為壟斷，即我國目前在金融體制上實行正規(guī)金融壟斷。在具體的資金運行中，正規(guī)金融以維護利益壟斷和資金安全為出發(fā)點，使資金流動傾向于大型企業(yè)，中小企業(yè)為了生存，轉(zhuǎn)而求助資金閑置量較大的民間金融。民間金融此時難免會“乘人之危”形成高利貸，一旦資金鏈斷層就會出現(xiàn)債務(wù)不能履行之風險。我國法律又規(guī)定，超過最高額利率上限的部分法律不予保護，這一系列因素又進一步催生了雇傭黑社會性質(zhì)組織收債。可見，制度的重重弊端使民間借貸的發(fā)展步履維艱。

除此種制度疏漏外，另一個重要原因就是制度本身設(shè)計上存在不合理。例如，我國現(xiàn)行擔保制度未能準確反映中小企業(yè)的利益訴求――擔保成本較融資成本高，這使得中小企業(yè)不能運用擔保機制獲得發(fā)展所需的資金。

2.系統(tǒng)外因素的沖擊

民間借貸制度作為一項基本的私法制度，不斷受到私法系統(tǒng)外因素的干擾，導致其制度功能的發(fā)揮遭受種種阻礙，這主要表現(xiàn)在用不同的法律規(guī)范去評判同一性質(zhì)的法律關(guān)系上。如在民間借貸的運行中，市場主體受到巨大利益的驅(qū)使而進行一些非理性的投資，最終因無力履行義務(wù)而被以公法訴由追究公法責任。針對此種情形，最高人民檢察院、公安部出臺了《關(guān)于刑事立案監(jiān)督有關(guān)問題的規(guī)定（試行）》，要求公權(quán)力對此嚴格審查。因為這是市民社會私法自治性下自己責任的基本體現(xiàn)――利益與風險并存，不能輕易動用公權(quán)力苛處刑罰或者行政處罰，同時公權(quán)力的運行不能因為市場主體帶有權(quán)力的符號而否認平等市民交易關(guān)系中私法行為本身的屬性。

在民間借貸的運行中，除了上述消極沖突外，還受到公權(quán)力的積極沖擊。首先必須明確，公權(quán)力是私益的最后保障，公權(quán)的目的就是維護私權(quán)，是私權(quán)的守夜人，公權(quán)力能動地進入私法領(lǐng)域?qū)⒃斐伤綑?quán)制度性保障的缺失。在民間借貸的實踐運行中，若公權(quán)力對民事糾紛法律關(guān)系不嚴格審查，而以維護法的秩序、公平、正義等價值為由對私域進行肆意踐踏，這種公權(quán)力在為秩序、公平、正義而否定私法自治效力的同時，無不是在踐踏私法本身所構(gòu)建的社會正義。“吳英案”對民間借貸的規(guī)范化運行提出了拷問，巨額的利益誘惑之后，不僅僅是對正向制度疏漏的思考，還應(yīng)當理性地思索市民社會中的非理本身的合理性（高額利益回報的誘惑），不能讓市場主體中的一方去為雙方的錯誤“買單”，否則將是對市民社會自己責任原則的最大諷刺，也是對契約自由精神的徹底否定。

綜上，民間借貸之所以在運行中風險頻頻，可以將這一原因回歸至民法最初制度架構(gòu)的邏輯起點上――市民社會與政治國家的關(guān)系。兩者在民間借貸這一財產(chǎn)流轉(zhuǎn)與增值的制度中介入的“度”，成為影響民間借貸發(fā)展的根本原因。因此，無論理論研究上的桎梏還是實踐運行中的困境，都是市民社會與政治國家互相博弈的表現(xiàn)。

二、民間借貸規(guī)范化運行對策建構(gòu)

自由喚醒民事主體的意思自治時，秩序卻“敲打著”民事主體的行為選擇；效率激起民事主體趨利的熱情時，正義卻拷問著民事主體的良知。民間借貸在自由與秩序、效率與正義的矛盾中彰顯其獨特的財產(chǎn)融通之魅力，但也顯現(xiàn)出非理性的風險與誘惑。在民間借貸問題上，“放”或“不放”爭議的焦點有兩方面。第一，利益能否被均分。一旦民間借貸被“松綁”，意味著銀行壟斷利益的格局被打破，這也是目前民間借貸能否被放開的決定性因素。對此，馬克思的哲學觀、國家觀已經(jīng)給出了明確的答案――國家是階級統(tǒng)治的工具，所以利益的占有當然成為首要。第二，市民社會是否會對政治國家的安定產(chǎn)生威脅。民事主體趨利避害的財產(chǎn)性人格使得以自身利益最大化為權(quán)利的目的，在權(quán)利實現(xiàn)其目的性的同時盲目性必然開始泛濫，而利益誘惑的幾何倍數(shù)越大，造成的危害后果就會越大。所以，從理論上來講，市民社會會對政治國家造成沖擊，但這種沖擊從實踐的角度而言是概然。因為政治國家設(shè)定民間借貸的利率上限后，一旦發(fā)現(xiàn)市民社會中民事主體的借貸行為有逾越此限者，則直接認定其危害政治國家的安定。

通過上述分析不難發(fā)現(xiàn)，這將產(chǎn)生一個問題、兩種態(tài)勢。所謂一個問題，即對民間借貸國家基本上以壓制為主，但現(xiàn)實中民間借貸卻大量存在，政治國家并不能對其有效監(jiān)管，如何處理這一問題是民間借貸規(guī)范化運行的關(guān)鍵。所謂兩種態(tài)勢是，其一是在私法和公法范疇中，相對性設(shè)置了民間借貸與非法吸收公眾存款罪兩種法律制度，但這兩種制度的概念架構(gòu)基本相同，導致區(qū)分民間借貸與非法吸收公眾存款罪時陷入一個“度”的權(quán)衡上，而目前司法解釋所確立的這個“度”本身的合理性有待考證，所以在處理民間借貸案件上也就具有隨意性的特征，最終形成了變相壓制民間借貸的態(tài)勢。其二是對于民間借貸本身的規(guī)制，我國目前將其分為三段來處理，即對民間借貸本身法律規(guī)定其合法有效；對于民間借貸衍生的高利貸及變相的高利貸采取不予法律保護的觀點，但并未言明其具體的效力狀態(tài)；對于民間借貸誘發(fā)的洗錢、黑社會活動等犯罪采取刑事公法打擊，這就使民間借貸又處于不確定的態(tài)勢中。

簡言之，問題的核心是在民間借貸領(lǐng)域中，是只維護政治國家的利益，還是既要維護政治國家的利益，也要兼顧市民社會的利益。合理的做法應(yīng)該是兩者兼顧，在規(guī)制民間借貸時以市民社會的私法自治性和政治國家的有限介入相結(jié)合為制度設(shè)計的邏輯出發(fā)點，兩者都要有所體現(xiàn)。

（一）市民社會私法自治性的發(fā)揮

中小企業(yè)以及自然人對資本的需求，是目前解決民間借貸運行桎梏必須正視的問題，不能僅僅通過否定其效力來解決。在解決中小企業(yè)以及自然人在市民社會下的資本融通問題時，不僅需要運用正規(guī)金融的效用，也應(yīng)充分發(fā)揮市民社會的私法自治性，從而達到規(guī)制民間借貸的目的。

1.完善制度設(shè)計及法律體系之間的銜接

從現(xiàn)行立法來看，二元化立法導致民間借貸中有關(guān)司法解釋、批復等矛盾重重――不能為民間借貸的良性發(fā)展提供規(guī)范化依據(jù)[10]。因此，需打破這種二元制立法，不斷地健全和完善相關(guān)法律制度。

篇3

關(guān)鍵詞：民間借貸 法律性 立法 農(nóng)村

一、當前農(nóng)村民間借貸的現(xiàn)狀

    我國目前農(nóng)村的民間借貸行為十分活躍，主要有以下特點:

（一）民間借貸的主體多樣化

    民間借貸的主體十分復雜，以主體為標準進行劃分，民間借貸可以分為自然人之間、自然人與企業(yè)(包括法人企業(yè)與非法人企業(yè))之間、企業(yè)之間的借貸。

（二）民間借貸用途廣泛

在民間借貸中，其生產(chǎn)性借貸與生活性借貸平分秋色。生產(chǎn)性借貸主要用于投資大棚蔬菜瓜果、養(yǎng)殖奶牛、承包土地、購買農(nóng)機具等；生活性借貸主要用于看病就醫(yī)、子女上大學、婚喪嫁娶、建造新房等方面。另外，子女上大學、婚喪嫁娶、建造新房等一次性大額支出經(jīng)常會超過農(nóng)戶的支付能力，這也是導致農(nóng)戶借貸的主要原因。

（三）借貸方式靈活，貸款標的額不等

    民間借貸的行為模式主要有三種類型:一種是口頭約定型。這種類型主要發(fā)生在親戚朋友等熟人之間，依靠血緣、道德來維持。另一種是簡單借據(jù)型。這種形式主要發(fā)生在陌生人之間以及數(shù)額較大的借貸之間，借據(jù)形式簡單，易發(fā)生糾紛。以上兩種形式的民間借貸發(fā)生糾紛之后，一旦訴諸法院，法院無法查明事實，當事人無法借助法律武器來維護自己的合法權(quán)益。

二、我國民間借貸相關(guān)法律和存在的問題

（一）我國目前有關(guān)民間借貸的最直接法律規(guī)定

目前，在我國的法律體系之中，尚沒有專門的有關(guān)民間借貸的法律或是行政法規(guī)的存在，民間借貸作為一種民事行為，民間借貸合同作為借款合同的一種形式，自然地受到相應(yīng)的民事法律法規(guī)以及《合同法》的直接調(diào)整。與此同時，還有一個更加具體而直接針對借貸行為所產(chǎn)生的糾紛做出處理的專門性法律文件，由最高人民法院審判委員會于1991年7月2日第502次會議通過，并由最高人民法院以法(民)發(fā)[1991]21號通知于1991年8月13日下發(fā)的《最高人民法院關(guān)于審理借貸案件的若干意見》(以下簡稱《意見》)。該《意見》可以說是人民法院在審理借貸案件過程中的一個最具直接意義的指導性文件。 

（二）對我國目前有關(guān)民間借貸直接法律規(guī)定的評價

1.法律規(guī)定零散，沒有專門法律法規(guī)調(diào)整

盡管在我國的《合同法》、《意見》以及其他一些相應(yīng)的法律法規(guī)中存在某些直接針對民間借貸進行規(guī)定的法律規(guī)范，但是，我國目前尚沒有一部專門的法律或是行政法規(guī)對民間借貸做出一個全面系統(tǒng)的規(guī)制與調(diào)整。而與這樣一種法律缺位的情況相比，我國的民間借貸卻大量存在并且日益成為一種顯性的社會事實，

與之相關(guān)的法律糾紛以及由此引發(fā)的社會問題也日益增多。

2.現(xiàn)有法律法規(guī)本身科學性、協(xié)調(diào)性差

在現(xiàn)有有關(guān)民間借貸的法律規(guī)定之中，存在著許多不合理、不科學的地方。就拿《合同法》第196條來說:“借貸合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同。”但事實上民間合借貸合同大量存在無息借貸的情況，既然該條款包括民間借貸合同在內(nèi)，那么，“并支付利息”的提法本身就有欠科學，盡管對金融機構(gòu)借款而言，支付利息是肯定的，但在民間借貸，筆者認為，在支付利息前而最好加上“約定”二字。當然通過法律精神解釋的方法，這個結(jié)論應(yīng)當是題中之意，但無論如何，這樣的條款還是不太完善的。

三、關(guān)于完善民間借貸法律制度的思考

（一）建構(gòu)民間借貸的法律價值體系

    首先，民間借貸以自愿為基礎(chǔ)，經(jīng)過當事人充分的協(xié)商達成一致簽訂合同，集中體現(xiàn)了合同自由，是私法自治原則的集中體現(xiàn)，符合市場經(jīng)濟的要求，理應(yīng)獲得法律的承認和支持。民間借貸法律的自由價值首先體現(xiàn)為借貸主體資格的合法性。承認了借貸主體的合法，就意味著具有了交易自由與營業(yè)自由的權(quán)利，這種權(quán)利不應(yīng)受到非法的干擾。其次，民間借貸符合低成本、高效率的原則，但是由于沒有相關(guān)法律的支持和保護，始終處于高風險、不確定的狀態(tài)，糾紛較多，嚴重影響著借貸市場的秩序。第三，保護私有財產(chǎn)。對私有財產(chǎn)的保護不僅僅停留在財產(chǎn)權(quán)的確認方面，還有財產(chǎn)權(quán)的行使。利用財富、利用方式受到法律的保護才是對財產(chǎn)的長遠保護策略。

（二）關(guān)于民間借貸立法的問題

    就民間借貸來看，最主要的需要解決的是其合法性的問題，至于具體的行為規(guī)則可以參照相關(guān)民事法律規(guī)范。我國現(xiàn)行民間借貸的法律規(guī)范雖然過于零散，過于原則性，沒有形成一個體系，但卻為民間借貸法的制定提供了一個大體的輪廓，像民間借貸這一法律關(guān)系中涉及的債權(quán)人、債務(wù)人及保證人之間的權(quán)利、義務(wù)、責任，在《民法通則》、《物權(quán)法》、《合同法》、《民事訴訟法》等法律規(guī)范中都有相關(guān)的規(guī)定，尤其是《合同法》為民間借貸法提供了很好的輪廓，因此在解決了民間借貸合法性的前提下，可以參照借款合同的規(guī)則辦理。如果制定專門立法，也需要結(jié)合已有的法律規(guī)范的規(guī)定，這不僅可以縮短制定民間借貸法所需要的時間，更是建設(shè)社會主義法治社會中法制統(tǒng)一性的要求。

（三）完善民間借貸相關(guān)配套的法律制度

借貸雙方在協(xié)議借貸后，到借款人所在地的居民委員會或村民委員會登記備案。首先由政府部門制定統(tǒng)一的民間借貸合同范本，從借貸雙方、借貸時間、借貸金額、貸款利率、貸款用途、放款方式、還款時間等內(nèi)容予以明確規(guī)定，借貸雙方當事人在辦理手續(xù)時填寫，并加蓋居民委員會或村民委員會公章，合同書一式三份，借貸雙方及居民委員會或村民委員會各執(zhí)一份。其次，每年年底由居民委員會或村民委員會對本年所登記的民間借貸情況統(tǒng)一匯總，上報政府相關(guān)部門，便于政府的宏觀調(diào)控，減少民間借貸對宏觀調(diào)控的影響，同時對社會公眾進行民間借貸的風險提示.這樣，貸款人在貸款給借款人之前可以到借款人所在地的居民委員會或村民委員會查詢借款人以往的借款還款情況，對某些借款人的欺詐行為形成了一種制約。

完善我國農(nóng)村民間借貸的法律體系，是民間借貸發(fā)展完善的自我要求，同時對于建立誠信社會也起到了一定程度的促進作用。同時減少了民間借貸糾紛的發(fā)生，在司法資源稀缺的今天，有利于法院及時處理民間借貸糾紛案件。

參考文獻：

[1]戴建志.民間借貸法律實務(wù).法律出版社.1997；

[2]李權(quán)昆.農(nóng)村民間借貸發(fā)展的制度經(jīng)濟學分析.上海金融.2003；

篇4

關(guān)鍵詞 民間借貸 非法集資 金融管控 誠信體系

作者簡介：饒敦，貴州大學法學院經(jīng)濟法學2012級研究生。

一、民間借貸概述

（一）民間借貸的定義

關(guān)于民間借貸的定義較多，泛指在國家依法批準設(shè)立的金融機構(gòu)以外的自然人、法人及其他組織等經(jīng)濟主體之間的資金借貸活動。

（二）民間借貸的形式

隨著民間借貸的迅速發(fā)展，其形式開始不斷豐富起來。目前民間借貸的主要形式有：小額貸款公司、金融資產(chǎn)管理公司、典當行、企業(yè)集資股份、地下錢莊、網(wǎng)絡(luò)借貸（如哈哈貸、拍拍貸等）、民間私募基金等。

（三）民間借貸產(chǎn)生背景

近年來，隨著市場經(jīng)濟的快速發(fā)展，企業(yè)和個人的財富逐年積累。一方面百姓手中有大量閑置資金，由于缺乏投資意識，投資渠道較為單一，大部分人首選銀行儲蓄，而銀行存款利率較低，所以這部分閑置資金正好滿足了民間借貸的發(fā)展需求；另一方面，國家對金融體系的監(jiān)管過嚴，導致許多中小企業(yè)很難從銀行獲取融資，導致市場的貨幣供需失衡，中小企業(yè)需要資金發(fā)展生存，于是又進一步推動了民間借貸的發(fā)展浪潮。

（四）民間借貸的特征

1.總量大。隨著借貸市場的迅速擴張，市場覆蓋面繼續(xù)擴大，參與融資的金額也有擴大趨勢，活躍程度有所提高。

2.范圍廣。隨著民間借貸的興盛發(fā)展，它已經(jīng)滲透到經(jīng)濟生活的各個領(lǐng)域，在活躍地區(qū)開始出現(xiàn)少量以貸款為職業(yè)或收入來源的專職人員或組織。不僅波及像溫州、東莞之類的經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)，連一些經(jīng)濟欠發(fā)達的地區(qū)也受到民間借貸風潮的影響。

3.利率高。隨著勞動力成本的升高，稅費的加重，原材料價格的上漲等等情況，使得企業(yè)的運營成本不斷上升，利潤減少；加之許多中小企業(yè)從銀行融資的難度加大，這樣就刺激了民間借貸的需求增加，帶動了借款利率的攀升。

4.手續(xù)便。民間借貸不需要繁冗的手續(xù)，一般不需要抵押和擔保，或者不需辦妥抵押登記手續(xù)，只要雙方達成口頭或書面協(xié)議，就可以提供借款，適應(yīng)了民間資金需求“短、頻、快”的特點，手續(xù)簡單便捷。

5.糾紛多。民間借貸的手續(xù)簡便，法律規(guī)定零散模糊，缺乏有效的法律監(jiān)管，具有不規(guī)范性、不穩(wěn)定性。當糾紛出現(xiàn)時，法官無法準確定奪。同時，民間借貸的資金多流向中小企業(yè)，這些企業(yè)的規(guī)模小，實力弱，抗風險能力差，容易受到金融危機和金融政策的打擊，導致資金鏈斷裂，隨之就會出現(xiàn)借貸糾紛。

二、民間借貸當前現(xiàn)狀

（一）民間貸款變?yōu)椤案呃J”。

（二）銀根收緊，資金鏈斷裂風險加大

近期，央行收緊銀根，銀行放貸收緊后，企業(yè)平常在銀行貸款到期需進行債務(wù)償還時，通常可以通過民間拆借或通過“銀子銀行”所做的短期“搭橋貸款”等短期高息資金周轉(zhuǎn)，現(xiàn)無法通過續(xù)貸償還高息借款。在經(jīng)濟形式較好時，企業(yè)能通過快速回流現(xiàn)今流解決，而在經(jīng)濟形式大逆轉(zhuǎn)時，這鐘大規(guī)模、高利率的民間拆借風險非常之大，由于資金成本太高，最終將會拖垮實體，造成企業(yè)資金斷裂。

（三）無資質(zhì)機構(gòu)變相攬存放貸

2013年5月出臺的《國務(wù)院關(guān)于鼓勵和引導民間投資健康發(fā)展的若干意見》（簡稱民間融資36條）第18條規(guī)定：適當放寬小額貸款公司單一投資者持股比例限制，對小額貸款公司的涉農(nóng)業(yè)務(wù)實行與村鎮(zhèn)銀行同等的財政補貼政策；支持民間資本發(fā)起設(shè)立信用擔保公司，完善信用擔保公司的風險補償機制和風險分擔機制；鼓勵民間資本發(fā)起設(shè)立金融中介服務(wù)機構(gòu)。民間融資36條一年多來的執(zhí)行情況較為混亂。集中表現(xiàn)為兩種現(xiàn)象：其一是越來越多的人都或多或少地持有信貸資產(chǎn)、債權(quán)等，似乎人人都能放貸；其二是小額貸款公司和擔保公司幾乎都在放高利貸。特別是部分擔保公司、金融服務(wù)公司玩起以理財之名變相“攬存放貸賺息差”的危險游戲，有的則直接墊款放貸，月息最高竟達4%～5%，遠遠超出了“民間借貸利息不得超過銀行基準利率4倍”的紅線。

（四）糾紛激增，風險集中爆發(fā)隱患增大

在民間借貸生意越來越火，利率水漲船高的同時，民間借貸的風險也在迅速積聚。現(xiàn)階段，銀行出于對風險的防范及監(jiān)管要求力度增強，對原本風險較大的中小企業(yè)的放貸需求大大減弱，企業(yè)出于正常生存需要，必定通過多渠道進行融資。在民間借貸市場，由于資金需求增大，資金總量的稀缺，“供求失衡”，導致民間融資成本不斷增加。據(jù)《每日經(jīng)濟新聞》記者調(diào)查，2013年上半年，在溫州、內(nèi)蒙古、深圳、武漢等民間借貸較為活躍地區(qū)，當?shù)胤ㄔ航拥降拿耖g借貸糾紛案件激增三成左右，涉及案件的金額從幾萬到幾億元不等。但是，在當前房地產(chǎn)銷售遇阻，大宗商品價格下滑形勢下，再次出現(xiàn)了中小企業(yè)集體倒閉，企業(yè)主“跑路”的惡性事件，民間借貸市場可能會出現(xiàn)風險集中爆發(fā)。 三、民間借貸危機產(chǎn)生的原因

縱觀我國現(xiàn)有的法律規(guī)定，《合同法》、《民法通則》以及最高院的司法解釋都對民間借貸有所規(guī)定，但是這些規(guī)定過于零散、模糊，沒有很好的引導公民如何在民間借貸中規(guī)范自己的行為。民間借貸危機產(chǎn)生原因主要有以下幾個方面：

（一）欠缺統(tǒng)一的民間借貸法律規(guī)范

縱觀我國現(xiàn)有的民間借貸法律規(guī)范，具有效力層次較低、頒布主體多元化、內(nèi)容分散、規(guī)定零散模糊等特點。我們認為，法律具有引導、規(guī)范、預測的功能，因此只有明確的法律法規(guī)才能提供一個規(guī)范穩(wěn)定的制度預期。在現(xiàn)今缺乏民間借貸法律體系的現(xiàn)狀下，對于民間借貸的監(jiān)管缺乏，不利于公眾引導自己行為走向合法范疇；另外法官在審理案件時也缺少判案依據(jù)，致使案件很難定性和審結(jié)，這些都將不利于保護民間借貸關(guān)系。

（二）民間借貸與違法、犯罪行為的邊界不清

民間借貸的形式豐富，機構(gòu)多如牛毛，有的是以地下錢莊的形式存在的。由于其交易行為過于隱蔽，國家無法一一監(jiān)管，犯罪分子利用法律漏洞牟取個人利益，導致許多非法集資、洗錢等犯罪活動充斥其間。我國法律并沒有對民間借貸和非法集資犯罪之間的區(qū)別和聯(lián)系加以明確區(qū)分，致使實際審判時很難操作辨別，結(jié)案率也在下降。如吳英案中吳英借錢的行為是民間借貸還是非法集資一直備受爭議。盡管吳英案已經(jīng)過去，但我們對民間借貸這一法律問題的研究并沒有結(jié)束。

（三）借貸契約不規(guī)范

通常一個完整的契約，需要滿足主體適格；標的合法、確定；雙方意思表示真實的條件。在書面形式上，還需要雙方協(xié)商約定借款用途、還款期限、償還方式、利率、抵押物品或者保證人、見證人等，而在實踐中，民間借貸大多依靠個人信用來維持，不做深入的資格審查，有的借貸協(xié)議還停留在口頭上，即便是書面協(xié)議也不規(guī)范。那么，如果借貸人投資失敗就會面臨違約的風險，容易造成糾紛，也會導致資金鏈的斷裂。

（四）民間借貸存在監(jiān)管缺位的現(xiàn)象

民間借貸的交易行為具有隱蔽性，處于監(jiān)管的盲區(qū)，我們無法對民間借貸的交易行為全面掌控，也沒有相應(yīng)的監(jiān)管機構(gòu)對其進行規(guī)范管理，處于一個無人監(jiān)管的區(qū)域。因此亟待相關(guān)部門制定措施，成立對應(yīng)的監(jiān)管部門，規(guī)范借貸行為，加強金融監(jiān)管。

四、規(guī)范我國民間借貸的建議及對策

綜上所述，我們需從兩個維度正確認識民間借貸法律問題，它既具有合法性的特征，但是也要把握清楚邊界，具體問題具體分析。結(jié)合以上認識我們要有針對性的制定一系列科學完善的對策，幫助我們更好的發(fā)展經(jīng)濟，促進金融改革。

（一）制定專門的民間借貸法律

國家應(yīng)盡快制定一部適用于全國的《民間借貸法》，在專門的法律法規(guī)中對民間借貸合同的范圍、主體以及利率等方面進行明確的規(guī)定，并將民間借貸、借款合同、與民間投資進行嚴格的區(qū)分；因此我們要積極推動專門民間借貸法律規(guī)范的制定和實施。

（二）從法律角度界定民間借貸的內(nèi)涵和外延

當下而言，民間借貸只是一個生活中的中性概念，民間借貸一詞具有“合法”與“非法”兩層屬性，如果借貸利息在銀行利息4倍以內(nèi)的借貸行為就是合法的，反之就是非法的民間借貸行為。隨著經(jīng)濟發(fā)展、金融改革，民間借貸開始走向復雜化，因此我們有必要對民間借貸一詞的詞性進行法律上的統(tǒng)一，將民間借貸和非法集資等犯罪行為區(qū)別開來。在現(xiàn)實生活中，缺乏資金的一方的資金需求無法得到滿足時，就會去尋求那些手頭上有著多余閑散資金的提供者，出于利益的考慮，提供者肯定會把閑散資金借貸給需求者，以牟取高利息。那么這樣的行為究竟應(yīng)該怎樣和非法集資區(qū)別開呢？此時就需要法律的規(guī)范引導，對民間借貸的內(nèi)涵和外延明確界定，劃出民間借貸和違法行為的準確界線，將民間借貸指引向合法、合規(guī)的范疇，推動民間借貸良性運轉(zhuǎn)。

（三）加強對民間借貸的金融管控

首先，中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會，中國民銀行和當?shù)卣块T要密切合作，逐步將民間借貸納入金融監(jiān)管，成立專門的機構(gòu)對民間借貸進行監(jiān)管。

其次，政府應(yīng)該加強監(jiān)測民間借貸行為的力度，密切關(guān)注涉及多人之間的民間借貸行為，通過成立合法批準登記的民間借貸中心、民間借貸協(xié)會等機構(gòu)切實加強對民間借貸的管理。

最后，在監(jiān)管過程中政府也不能將監(jiān)管之手“伸得太長”，要給民間借貸留一點空隙，調(diào)動民間借貸的積極性，否則民間借貸將會失去其自身存在的優(yōu)勢，這將不利于發(fā)展有序、規(guī)范的民間借貸市場，也不利于促進市場經(jīng)濟的發(fā)展。

篇5

 

民間借貸是一種在正規(guī)金融融資以外的信用行為，一般在民間的企業(yè)以及個人之間發(fā)生，用來解決資金借貸的問題。民間借貸是金融機構(gòu)的補充，具有靈活性和快捷性、方便性的特點。因為在法律方面缺少法律規(guī)章制度的監(jiān)管，民間借貸經(jīng)常出現(xiàn)高利貸以及高息集資的種種現(xiàn)象，若是得不到及時的監(jiān)管就會危害金融市場，出現(xiàn)較大的風險。

 

一、 民間借貸的發(fā)展現(xiàn)狀分析

 

(一) 借貸的規(guī)模呈現(xiàn)擴大的趨勢，參與人員增多

 

民營企業(yè)經(jīng)過多年的努力，在市場上迎來了自己的春天，由此民間資本迅速積累，資金的總量不斷擴大。中小企業(yè)的大力發(fā)展需要大量的融資，但是正規(guī)金融機構(gòu)的數(shù)量以及其他方面并不能滿足中小企業(yè)的需求，由此導致民間資本市場誕生。例如，根據(jù)資料顯示，南方某城市早在2012年民間借貸市場規(guī)模就超過1200億，這表明該城市的民間借貸利率處于一個非常高的位置，年綜合的利率水平在25%左右。市場上多數(shù)企業(yè)參與過民間借貸，這足以顯示民間借貸主體向著廣泛化和多元化方向發(fā)展。以前，多數(shù)民間借貸只是發(fā)生在一些熟悉的人或者有血緣關(guān)系人身上，但是現(xiàn)在借貸主體涉及到的行業(yè)比較寬泛，例如，企業(yè)法人、小額貸款公司以及擔保公司和典當行等等。借款人也從單純的因為生活困難擴展到個體工商戶和中小企業(yè)，由此也導致了全國各大法院受理的民間借貸案件不斷增加 。

 

(二) 借貸向著職業(yè)化和專業(yè)化方向發(fā)展

 

金融機構(gòu)出現(xiàn)信貸收緊情況以后，企業(yè)的融資需求沒有發(fā)生變化反而出現(xiàn)繼續(xù)增長的情況，這樣民間借貸就從最初的小規(guī)模擴展到職業(yè)化和規(guī)模化方向。并且因為行業(yè)環(huán)境的需要，民間借貸的規(guī)模也在不斷的擴展、升級，例如，典當公司和投資擔保公司的出現(xiàn)，這些企業(yè)在金融方面得到審批，但是卻沒有相關(guān)的金融資質(zhì)。以上這些民間借貸機構(gòu)會在一定的范圍內(nèi)吸納公眾的資金，然后再通過拆分和組合的方式將這些資金提供給貸款人員，由此獲取利益。伴隨互聯(lián)網(wǎng)的興起，民間借貸也開始實行網(wǎng)絡(luò)貸款，由此網(wǎng)上借貸平臺風起云涌，民間借貸市場開始向著更加職業(yè)化和專業(yè)化的方向發(fā)展，但是依然存在著很多的問題，法律風險就是常見問題之一 。

 

二、 民間借貸的法學法律缺陷

 

(一)民間借貸的立法缺陷

 

我國的民間借貸的發(fā)生到盛行，缺少關(guān)于法律方面的規(guī)制，很多學者和經(jīng)濟學家認為，民間借貸其實屬于一種不合法的行為，被歸結(jié)為灰色金融和黑色金融。但是，實事上并非如此，我國的法律條文中有涉及到民間借貸的一些規(guī)范，在法律中也承認民間借貸這種民事行為的合法性，在法律上民間借貸依然存在諸多的缺陷，具體表現(xiàn)內(nèi)在以下兩個方面：

 

首先，我國法律中沒有對民間借貸的法律地位予以明確。民間借貸由此成為一種非正式的信用形式，一直處于法律中較為尷尬的地位上，監(jiān)管方面往往是行政管制和刑事懲罰兩個方面，協(xié)調(diào)能力下降。

 

其次，法律規(guī)范之間不夠協(xié)調(diào)，有時會出現(xiàn)沖突。也就是借貸雙方的借貸行為并不能充分的將借貸雙方的真實意思體現(xiàn)出來。

 

(二) 民間借貸法律監(jiān)管的缺失

 

民間借貸法律監(jiān)管缺失主要體現(xiàn)在兩個方面，一個方面是監(jiān)管的主體并不明確，另一方面是監(jiān)管體系的嚴重缺失。從這兩方面的缺陷中可以看到，民間借貸作為一種非正式的金融組織，沒有讓人們意識到對正規(guī)金融的補充作用，簡單的說，民間借貸并沒有自己的金融地位。正是這種認識上的缺失性，導致了在當前情況下，民間借貸的監(jiān)管和定位出現(xiàn)問題。P2P借貸平臺已經(jīng)普遍流行起來，但是因為P2P借貸平臺可以讓民間借貸實現(xiàn)規(guī)模化的經(jīng)營，由此更加容易有系統(tǒng)的風險性 。

 

三、 我國民間借貸的法律風險分析

 

(一) 民間借貸法律風險概述

 

民間借貸作為一種金融形勢，在運行過程中具有一定的法律風險，那么對于民間借貸的法律風險可以簡單的總結(jié)為在法律法規(guī)中對民間借貸的這種具體行為有一定的否定性評價，也就是借貸的當事人，對于法律否定的這部分，不能實現(xiàn)其價值，也不在法律的保護范圍之內(nèi)。一種具有合法性的行為，所需要遭受的風險大小，和它可能逾越的法律可能性有直接的聯(lián)系。那么，民間借貸因為自身的缺點，所需要面臨的法律風險可能與其他金融行為相對比，要稍大一些，更加需要予以規(guī)制，這樣才能最大程度的去維護借貸雙方的根本利益，才能讓民間借貸的風險降到最低。

 

(二) 民間借貸的法律風險分類

 

1.民間借貸的法律缺失性。 民間借貸既是一種經(jīng)濟行為，又是一種法律行為，其中可能產(chǎn)生的風險有商業(yè)風險和法律風險兩種，所謂商業(yè)風險就是在民間借貸這一行為產(chǎn)生的時候，一種隨之而來的自然屬性;法律風險則是指借貸的具體活動中，因為操作所產(chǎn)生的人為風險，因此可以最大程度的去規(guī)避。在實際的運營過程中，對于民間借貸和非法借貸這兩種金融行為的區(qū)分非常困難，這樣最后就導致民間借貸在制度層面上存在較大的風險。因為法律制度和經(jīng)濟發(fā)展不能夠同步，出現(xiàn)滯后的現(xiàn)象，那么專門性的民間借貸立法不完善，出現(xiàn)缺失的狀況，因此不能正確的引導民間借貸向著一個正確的方向前進。法律法規(guī)中對于民間借貸的利率規(guī)定也呈現(xiàn)出不合理的狀況，并且沒有從市場規(guī)律出發(fā)，使用自己的強制性去限定利率的高額度。　2.借貸參與者的借貸行為認知性缺失。參與民間借貸的一般為普通的百姓，在這種經(jīng)濟和法律行為當中，對于借貸主體的民事行為能力以及民事權(quán)利并沒有過多的限制，民間借貸主要是貨幣，我國對金融的控制比一般的民事法律更加嚴格，由此產(chǎn)生的后果是在法律法規(guī)當中因為主體的認知性有限，并且對違法行為也認知不足，給民間借貸法律風險的發(fā)生埋下了隱患。

 

例如，從民間借貸的利率出發(fā)去看，從現(xiàn)有的法律以及司法實踐上講，若是借貸雙方約定的利率未超過年利率24%，出借人請求借款人按照約定的利率支付利息的，人民法院應(yīng)予支持。借貸雙方約定的利率超過年利率36%，超過部分的利息約定無效。而民間借貸的實踐過程中，一般借貸的利率都會高出法定標準。在《合同法》中規(guī)定，利息可以在本金交付的過程中提前扣除，但借貸的本金以實際交付為準，然而實踐中，利息在交付本金時即提前扣除的方式也是民間借貸的一種常見方式。在借貸人員一對多的情況，若是已經(jīng)不在既定范圍內(nèi)，那么就是非法集資，但是在法律中，包含刑法，都沒有對這個范圍進行界定，缺少明確的法律標準，因此作為普通百姓更不清楚其中的法律風險所在 。

 

3.民間借貸的資金來源。民間借貸一般是借貸雙方自行發(fā)生，被稱為自治，借貸雙方對于資金的來源和借款所用也沒有過多的監(jiān)管，在我國的法律中對于借款有規(guī)定，那就是套取金融機構(gòu)信貸資金又高利轉(zhuǎn)貸給借款人，且借款人事先知道或者應(yīng)當知道的;以向其他企業(yè)借貸或者向本單位職工集資取得的資金又轉(zhuǎn)貸給借款人牟利，且借款人事先知道或者應(yīng)當知道的;出借人事先知道或者應(yīng)當知道借款人借款用于違法犯罪活動仍然提供借款的;違背社會公序良俗的等等，那么這種借貸合同屬于無效合同，但是這種活動的監(jiān)管在實際運營過程中很難得到監(jiān)管，也無從落實。民間借貸過程中，因為借貸雙方存在一定的強弱地位，借款人不能證實貸款人的資金來源是合法的，這樣就出現(xiàn)了一些“洗錢”行為。

 

4.民間借貸與刑事犯罪。在民間的借貸活動當中，一般出現(xiàn)的法律非罪有非法集資和集資詐騙，在我國的法律中，非法吸收公眾存款會受到金融管理的處罰，這也被看成是一種擾亂管理秩序的行為。

 

四、 民間借貸法律風險的預防措施

 

(一) 民間借貸立法體系的完善

 

法律的產(chǎn)生要適應(yīng)需要，并且法律的變化也需要從借貸本身的發(fā)展狀況來看。要充分的去完善我國的民間借貸立法，需要從以下幾個方面進行分析和研究：

 

首先，清理好現(xiàn)有的法律法規(guī)，由此維護好現(xiàn)有法律的協(xié)調(diào)性，以此保障民間借貸的順利進行。創(chuàng)新和改革一些與現(xiàn)代金融市場發(fā)展不相關(guān)的經(jīng)濟金融理念，廢除一些金融法律法規(guī)，對民間借貸活動和非借貸活動進行清晰的界定，讓民間借貸能夠在一個清晰的法律范圍內(nèi)運行，讓民事主體實現(xiàn)意思自治。立法可以讓民間借貸有自己的位置，發(fā)揮正規(guī)金融的作用。例如，對新的借貸法律的學習，一些民間的借貸糾紛發(fā)生以后，經(jīng)過人民法院的立案，發(fā)現(xiàn)了其性質(zhì)是民間借貸但是沒有構(gòu)成非法集資，那么人民法院就應(yīng)該按照民間借貸的糾紛案件來處理。一般概況下民間借貸的基本案件需要以形式案件的審理為基本的依據(jù)，若是有涉嫌非法集資的內(nèi)容，要交予檢查機關(guān)處理。

 

其次，采用民商分立的思路，作出借貸的相關(guān)規(guī)定。在金融管理之中加入民間借貸的一些關(guān)鍵性問題分析，例如，民間借貸的資金用途，風險的防范和稅收等等，都要在一個活動平臺中進行 。人民法院立案后，發(fā)現(xiàn)民間借貸行為本身涉嫌非法集資犯罪的，應(yīng)當裁定駁回起訴，并將涉嫌非法集資犯罪的線索、材料移送公安或者檢察機關(guān)。

 

(二) 民間借貸監(jiān)管體系的完善

 

建立起完善的金融監(jiān)管體制，明確監(jiān)管的主體。民間借貸是一種非正規(guī)的金融表現(xiàn)形式，和正規(guī)的金融一同構(gòu)成完善的金融體系，因此需要二者有統(tǒng)一的監(jiān)管主體，在當前的民間借貸領(lǐng)域中，并沒有完善的監(jiān)管，因此小額貸款公司一般由政府管理，典當機構(gòu)有商務(wù)局管理，這樣就非常容易造成高風險性。因此監(jiān)理民間借貸的監(jiān)管體制需要做到以下幾點：

 

首先，有區(qū)別的對待。對民間借貸的主體和正規(guī)金融機構(gòu)進行區(qū)分，在民間借貸中更多的要展現(xiàn)借貸參與者的意思自治，在監(jiān)管過程中，讓雙方都有自己的空間，給民間借貸監(jiān)管的同時予以一定的自由和活力 。民間借貸中，借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪，或者已經(jīng)生效的判決認定構(gòu)成犯罪，當事人提起民事訴訟的，民間借貸合同并不當然無效。人民法院應(yīng)當根據(jù)合同法等法律規(guī)定，認定民間借貸合同的效力。

 

其次，在民間借貸中，參與者包含了借貸雙方和借貸中介。每一個角色所需要承擔的責任不同，因此監(jiān)管需要有側(cè)重點。

 

(三) 建立民間借貸的信用體系

 

建立起民間借貸的信用體系，需要有一定的信用判斷準則，把這些判斷準則放入到社會生活以及民間借貸工作中去，個人和企業(yè)的民間借貸情況可以在信用體系中更好的表現(xiàn)出來，無論是企業(yè)信息還是個人信息都羅列在誠信社會當中。誠信體系還要有服務(wù)機制，讓大眾和社會承認民間借貸，讓民間借貸成為一種規(guī)范性的社會資源，借款雙方及時的了解誠信信息，以防出現(xiàn)不必要的借貸法律風險 。

 

綜上所述，本文對民間借貸行業(yè)種存在的法律風險以及預防措施進行了分析，希望能夠?qū)γ耖g借貸這種經(jīng)濟活動有一定的約束力，使其在規(guī)范的道路中前進。