序言：作為思想的載體和知識的探索者，寫作是一種獨特的藝術，我們為您準備了不同風格的5篇職工條例規定，期待它們能激發您的靈感。

篇1

    當事人大部分不知情元月3日晚7點多鐘，市民陳先生駕車行駛到離太平南路和娃娃橋路口還有100米左右時，與前面一輛揚州牌照的越野車追尾。因車損都比較小，當時雙方都希望小事化了，經協商各自負責自己的車損。但后來，陳先生還是向122報案。昨天，陳先生才到保險公司估完價，到交警二大隊來確認事故經過。當記者告訴他遇上這樣的情況可以直接向保險公司報案以后，他立馬就發出感慨：這樣太好了，那民警也不要去現場，自己也不要來交警大隊，少跑很多路。

    據悉，像陳先生這樣的事故屬于當事人依法自行處理的交通事故，完全可以直接撥打保險公司的報警電話，保險公司也應該按照有關程序對此進行處理。隨之，記者采訪了十多位前來處理事故的當事人，其中只有1個人聽說過可以直接向保險公司報案，但不知道具體操作程序，其他當事人根本不知道有這回事。

    交警省時省力緩解交通針對這三類事故可以直接向保險公司報案索賠的情形，事故組民警一口氣說出了3個優點：省時省力緩解交通。據事故民警介紹，一般情況下，像這種類型的事故，都是沒有人受傷的，車損也不會很大。如果當事人撥打122以后，民警到現場勘查完畢，一直到雙方撤離，大約要10分鐘；別小看這10分鐘時間，如果在中山東路這種車流量比較大的路段，路堵10分鐘會積壓200多輛車子，需要60分鐘的時間來排空；而當事人不僅要等待民警查看現場，而且還要到交警大隊跑一趟確認事故經過。如果當事人直接向保險公司報案，交警就不用到現場了，如果能及時撤離現場的話，也不至于路堵，最主要的是當事人直接到保險公司估價理賠，要少跑好幾趟路。

    據悉，我市每天發生這三類事故的總量不少于80起，絕大部分車主都會先撥打122報警。主要原因就是很多車主還不知情；還有一部分車主不相信有這回事，一定要打122詢問一下，而作為警察只要有人撥了122就必須到現場勘查。保險公司擔心不良車主騙保元月11日下午5點10分左右，吳先生駕車在中山東路小區行駛的時候，擦到了小區花壇，不僅把車身擦傷了，而且車輛防撞鏈條也損壞了。知道此類情況可以直接向保險公司索賠的吳先生立即撥打了保險公司的電話，但保險公司要求他打122，原因是目前該保險公司還只能按照元旦前的程序理賠。

篇2

「關鍵詞轉投資，轉投資限制，凈資產，法律責任

目前，我國涉及到轉投資問題的法律規范主要有《公司法》、《商業銀行法》和《保險法》等。《商業銀行法》第42條第2款規定：“商業銀行因行使抵押權、質權而取得的不動產或者股票，應當自取得之日起一年內予以處分。”該法第43條規定：“商業銀行在中華人民共和國境內不得從事信托投資和股票業務，不得投資與非自用不動產。商業銀行在中華人民共和國境內不得向非銀行金融機構和企業投資。”《保險法》第105條第2、3款規定：“保險公司的資金運用，限于在銀行存款、買賣政府債券、金融證券和國務院規定的其他資金運用形式。保險公司的資金不得由于設立證券經營機構，不得用于設立保險業以外的企業。”《公司法》第12條規定：“公司可以向其他有限責任公司、股份有限公司投資，并以該出資額為限對所投資公司承擔責任；公司向其他有限責任公司、股份有限公司投資的，除國務院規定的投資公司和控股公司外，所累積投資額不得超過本公司凈資產的50%，在投資后，接受被投資公司以利潤轉增的資本，其增加額不包括在內。”縱觀現有調整轉投資的法律規范，可以得出以下結論：（1）除商業銀行、保險公司以外的一般公司可以進行轉投資，但其限額累計不得超過本公司凈資產的50％；但有兩個例外：國務院規定的投資公司和控股公司不受轉投資限額的限制；接受被投資公司以利潤轉增的資本不包括在限額之內。（2）商業銀行絕對不得向銀行以外的其它企業轉投資，但超越中國范圍的除外；保險公司也被嚴格限制進行轉投資。

由于本文主要從公司法的角度對轉投資的限制性條款進行分析和探討，因此對《商業銀行法》、《保險法》等相關條款僅作介紹，不作深入探討。

（一）公司可否向合伙企業或無限責任性質的公司轉投資？

由于《公司法》第12條沒有明確的規定，因此存在很大爭議。我國《公司法》規定了公司可以采取有限責任公司和股份有限公司兩種形式，它們都承擔有限責任。因而一公司向另一公司轉投資是法律所允許的，但由于我國不存在無限責任性質的公司，因而焦點集中在合伙企業上。我國《民法通則》第52條規定，企業法人可以和企業、事業單位共同出資，組成不具備法人條件的聯營，即“合伙型”聯營（見民訴法實施意見第40條）合伙型聯營先以聯營企業的財產清償債務，聯營體的財產不足以清償債務時，聯營成員應負連帶責任。依《民法通則》，公司可以成為合伙人。雖然《公司法》和《公司登記管理條例》沒有明確的規定，但似乎應理解為不能向合伙企業轉投資，因而產生了矛盾，實踐中的分歧較大。多數學者認為，《公司法》第12條的規定實際上是禁止向合伙企業轉投資的，其立法目的是防止公司因轉投資行為成為其他公司無限責任股東或合伙企業的合伙人后，所負債務可能大于所投資的金額，進而影響本公司資本及運營，故加以禁止，以期保護公司股東和債權人的利益，⑴同時，也有學者認為，公司法應明確規定公司不得成為合伙人的理由并非公司不具備無限責任能力。因為公司的有限責任并不是公司本身責任的有限，而是指公司股東責任的有限；只要股東履行完出資義務，股東即不再對公司的債務負責。公司作為獨立的法律主體同其他主體一樣，應以自己的全部財產對外承擔債務，在此意義上，公司責任是無限的。⑵只是資產雄厚的公司法人若成為合伙人，會成為債權人首選的追償目標，可能潛在地影響公司正常地經營，使其背上沉重地債務包袱，甚至破產，從而危及股東和債權人的利益。但也有學者持不同意見。方流芳教授認為，由于《公司法》和《公司登記管理條例》對公司能否成為合伙人并無明文規定，依普通法和特別法的適用規則，除非有特殊規定，公司行為能力可適用民法，因為《民法通則》允許公司成為合伙人，那么，“推定公司法存有禁止公司為合伙人的意圖是言而無據的。”⑶

筆者認為，《公司法》沒有必要禁止公司向合伙企業轉投資，理由是：（1）公司作為獨立的法人，具有獨立的法人資格，有權自主決定經營活動以及是否對外投資。股東履行完出資義務后，公司取得全部的法人財產權。在非惡意的情形下可以自主支配公司的財產。（2）公司對合伙組織進行投資而加入合伙后，以公司資產對合伙企業承擔無限連帶責任，這種對合伙組織債務承擔的無限責任并不與公司作為獨立法人最終承擔有限責任相矛盾，并不影響到股東對公司的有限責任。在市場經濟條件下，公司作為自主經營、自負盈虧的經濟實體，其生存與發展本身就具有一定的風險性。公司對合伙企業債務承擔無限責任后可能造成公司資產流失，但這是公司進行生產經營所面臨的經營風險，只要投資策略、經營方針正確，健全其他方面的機制，這些問題都能得到解決。不能因為懼怕企業可能會承擔無限連帶責任而對公司經營大加干涉，從而不利于公司的自由競爭及資源的合理配置。依據意思自治的原則，不應對公司投資進行過多干預，限制，因而沒有必要禁止公司向合伙企業轉投資。（3）允許公司對合伙企業進行轉投資，有國外立法例可循。如美國1991年修訂的標準商事公司法第3.02-（9）條規定，公司可以“成為任何合伙組織、聯營組織、信托組織或其他實體的發起人、合伙人、成員、聯營人或者是上述實體的經理。

（二）公司能否轉投資于其他企業法人？

對公司能否轉投資于其他企業法人這個問題，我國《公司法》第12條未作明確規定。在當前我國的現實經濟生活中，企業法人包括公司企業法人和非公司企業法人兩類。依我國公司法的相關規定，公司企業法人包括有限責任公司和股份有限公司，有限責任公司股東以其出資額為限對公司承擔有限責任，公司以其全部資產對公司的債務承擔責任；股份有限公司的股東以其所持股份為限對公司承擔責任，公司以其全部資產對公司債務承擔責任。（見《公司法》第3條）。非公司企業法人，按《民法通則》的有關規定，主要指全民所有制企業法人、集體所有制企業法人、中外合資經營企業法人、中外合作經營企業法人和外資企業法人。全民所有制企業法人以國家授予它經營管理的財產承擔民事責任，集體所有制企業法人以企業所有的財產承擔民事責任。中外合資經營企業法人、中外合作經營企業法人和外資企業法人以企業所有的財產承擔民事責任，法律另有規定的除外。（見《民法通則》第41、48條）由此可見，非公司企業法人的投資者對所投資的企業是承擔有限責任。如果說立法者是基于使公司避免承擔無限責任的考慮，那么有限責任公司向非公司形式的企業法人投資，并不與其本意相悖，因為投資者對企業法人債務的承擔亦是一種有限責任。故在企業法人存在公司與非公司兩種形態的情況下，不能將公司轉投資的對象只限于公司法所稱的兩類公司。⑷

但也有學者認為，對公司轉投資的對象應作嚴格解釋。第12條的立法意旨不僅在于禁止公司成為無限責任經濟組織成員，還在于避免公司向其他有限責任形式公司進行過多的投資活動。因為公司往往在其轉投資業務以外另有其設立目的和經營范圍，過多的投資活動尤其是長期投資，往往會影響公司的經營能力，致使其財務周轉易出現困境，從而影響其設立目的的實現。同時，在我國現行法制下，公司是否有向非公司企業法人投資的空間，值得懷疑。⑸

（三）未對轉投資所產生的公司間相互關系加以調整和規范

《公司法》第12條僅對接受投資的主體及投資數額加以限制，而未對由此所產生的公司間相互關系加以調整，因此一些現實問題無法可以的狀況也時有出現。《公司法》第12條對轉投資的限制是單向的，即只考慮到轉投資對投資公司的影響，而未考慮到接受投資的公司因而會發生資本結構、股份表決權分布上的變化，尤其未對由此而引起的特殊關聯公司之間的關系加以調整，這無疑顯得非常粗略。實際上，對投資公司的投資行為的限制并不能清除公司轉投資所產生的弊端；重要的也是關鍵的另一方面，須對公司因轉投資所形成的相互關系予以法律調整。⑹縱觀世界各國立法，各國已由早期的單純規制向綜合規制方向發展，即由早期單純偏重轉投資行為對投資公司及其債權人利益的影響，轉向考慮轉投資行為對接受方的股權結構所產生的消極影響及由此可能引發的股東表決權濫用等問題，開始對轉投資形成的各種關系加以綜合調整。⑺如法國商事公司法第358條規定：如果一公司擁有另一公司10％以上的股份或10％以上資產時，后者不得擁有前者任何股份或資產，否則必須在法定期限內轉讓，并不得享有表決權。若公司持有另一公司低于或等于10％的股份或資產時，后者也只能持有低于或等于10％的股份或資產。德國股份公司法第328條規定，一股份公司與另一企業相互參股的，其中一企業應按法律規定發出通知，方可對屬于它的另一企業所持有股票的四分之一行使股份權。

（四）如何確定凈資產存在困難

《公司法》第12條第2款規定，除國務院規定的投資公司與控股公司外，對一般公司，其進行轉投資所累計投資額不得超過本公司凈資產的50％。由此可知，公司轉投資限額的確定標準是公司的凈資產額。但如何確定公司的凈資產額，卻存在困難。學界對此存在不同觀點。會計學上的“凈資產” 又稱所有者權益，指公司資產減去公司負債后的余額，包括股本、資本公積金、盈余公積金和未分配利潤。⑻凈資產是一個典型的、綜合的時點指標，是一個變量，它隨著公司的持續經營，隨著公司資本、資本公積、盈余公積、未分配利潤之股息和損益等經常發生變動，難以掌握。另外，不同的會計原則和會計核算方法下凈資產的計算結果截然不同。但公司法及其他法律法規并沒有明確同什么時點及什么原則方法計算的凈資產掛鉤，實際操作中產生歧義，難以貫徹。因此，以公司何時的凈資產作為基數來計算累計投資額，是一個產生于立法中而又難以從立法中得到答案的問題。⑼有學者認為，公司的資產具備特殊性，“公司用以經營的資產，不完全是由股東投資所形成的資產，同時也包括由債權人投資而形成的那一部分資產。無論是股東的投資還是債權人的投資，在帳面上都等于公司資產。”⑽由此引出一個問題，公司無形資產是否包括在公司凈資產內，如何確定？

總之，由于“凈資產”所引起的一系列問題的解決，我國公司法并沒有明確的規定，亟待修改《公司法》或在司法解釋中予以明確。

（五）如何區別“控制公司”與“投資公司”？

依《公司法》第12條之規定，轉投資限額限制的例外之一是“國務院規定的投資公司和控股公司”除外，即“國務院規定的投資公司和控股公司”不受轉投資限額規定的約束。但何謂“控股公司”？“控股公司”與“投資公司”有何區別？公司法卻未作規定。一般來說，投資公司的主營業務是證券投資、再投資和證券交易；控股公司（Holding Company）則是通過擁有另一個公司有表決權的多數股份來控制另一個公司。⑾同時，有關部門也未對哪些公司是“國務院規定的投資公司和控股公司”做出明確規定。另外，是否還存在國務院沒有規定的投資公司和控股公司？對這些投資公司和控股公司的對外投資是否仍要受該投資比例的限制？這些都有待立法解釋、司法解釋的明確。

（六）未明確規定違反《公司法》第12條規定的法律責任

義務是法律規定的當為，而責任是當為而不為后所產生的對己不利的法律強制，沒有責任保證的義務是無法在實踐中貫徹遵行的義務。

一個完整的法律規范應包括假定、處理和制裁三部分。假定是規定適用該規范的條件和情況，處理是行為規則本身，制裁是規定違反該規范時所應承擔的法律后果。⑿我國《公司法》第12條對轉投資作了限制，但對違反轉投資限制性條款的責任卻沒有作出明確的規定。從法律實施的角度看，這會使本來就單薄的法律條文形同虛設，不能達到立法目的。在界定違反轉投資限制行為的法律責任時，應該明確兩個問題：一是違法轉投資的效力如何？二是違法轉投資人的責任如何？

對于違法轉投資產生的效力是否被承認，學界有無效說、有效說和部分無效說三種不同的觀點。無效說主張違反公司法上關于限制轉投資的行為無效，理由有二：（1）從法人權利能力來看，公司法人的權利能力受法律的限制，法人只能在法律許可的范圍內具有權利能力，因而公司超越公司法的許可范圍所進行的轉投資行為者，就該行為本無享受權利負擔義務的資格，其行為當屬無效。⒀（2）從限制轉投資的立法政策看，目的是為了維護公共利益和維持穩定的經濟秩序，不能依當事人的意思任意加以改變，屬于強制性禁止規定。因而，違反公司法限制規定的轉投資行為當屬無效。

部分無效說認為超過規定限額的公司轉投資行為無效，但未超過限額部分的轉投資行為應當認定有效，目前我國司法實踐中多采此說⒁

有效說從合同自由及維護交易安全的原則出發，認為違反公司法上限制轉投資限制規定的，其投資行為有效，但必須給違法行為的公司責任人員科以處罰。理由有二：（1）公司法上關于限制轉投資的規定是否為對公司權利能力的限制還存在爭議。隨著經濟的發展，如果一味遵循對權利能力的限制，確認超越法律許可范圍的行為無效，則勢必影響交易安全。法人權利能力限制的觀點逐漸被實務界所摒棄。（2）強制禁止之規定，依其性質有效力規定與訓示規定之分，違反效力規定的行為無效，違反訓示規定的行為卻不因此而無效。⒂由于公司法上關于限制轉投資行為的規定在性質上應屬于訓示規定，因而違反該規定的行為本身并不因此而無效，只是應追究相關責任人的法律責任。

筆者認為，對違反限額的轉投資行為采有效說較無效說更為充足的理由。從法律上看，公司轉投資行為經過工商登記核準后，被投資企業已經成立，認定轉投資合同無效必將帶來被投資企業的重新登記或變更登記，以恢復轉投資以前的狀態，這對于已經與被投資企業發生民事活動的其他主體特別是被投資企業的債權人而言是不公平的，其與被投資企業之間的民事行為處于不確定狀態，不利于民事法律關系的穩定和保護債權人的合法權益。同時，我國《公司法》關于法律責任一章的規定中，對于若干違法行為的責任均屬于訓示性規定，不以無效行為處理。從學理上看，在市場經濟日益繁榮和商事交易日益復雜的今天，如何保障交易安全，更好的維護交易雙方當事人的合法權益已成為各國關注的重點。公司轉投資行為根本上屬公司廣義投資性質，是公司的民事權利能力范疇，依據公司法理論中公司意思自治原則，法律不應對這種行為作過多干預，一律認定無效不符合客觀經濟規律。各國公司立法相繼拋棄了公司權利能力受范圍限制的規定。從司法實踐上講，若認定公司轉投資行為部分有效部分無效，無效部分如何處理，如果恢復原狀，則在法律上就有公司投資不實或抽逃或減資的構成要件，使被投資企業的注冊資本處于不確定狀態，如若被投資企業是公司法人，則違反了資本確定和資本維持原則⒃可以說，有效說更符合現代公司法的立法潮流。

進一步講，從保障被投資公司及與其交易第三人利益的角度出發，承認違法轉投資效力，這并不意味著鼓勵違反《公司法》第12條之規定。相反，為維護公司法律的嚴肅性，必須給進行違法行為的直接責任人員以相應的處罰，該處罰不以民事責任為限。

綜上所述，筆者以為，現行《公司法》第12條關于轉投資的限制性規定，已落后于現代市場經濟發展的要求，落后于公司制度發展的要求，該條款的立法缺陷和不足理應引起立法界和理論界的重視，有必要在《公司法》的修改過程中對該條款加以修改和完善。

注 釋：

⑴ 施天濤著 《關聯企業法律問題研究》，法律出版社，1998年版，第113頁。

⑵ 鐘明霞 《論公司法對公司資金的運用的規范》，載《法律科學》，1999年第6期。

⑶⑼ 方流芳 《關于公司行為能力的幾個法律問題》，載《比較法研究》，1994年第3、4期。

⑷ 歐陽明程 王鑫 《公司轉投資的法律問題》，載《山東法學》，1995年第2期。

⑸ 蔣大興 范健著 《公司法論》，南京大學出版社，1997年版，第250－251頁。

⑹ 廖軍 解春 《關于公司轉投資限制的法律思考》，載《河北法學》，1998年第4期。

⑺ 馮果著 《現代公司資本制度比較研究》，武漢大學出版社，2000年版，第159頁。

⑻ 江平主編 《新編公司法教程》（第二版），法律出版社，2003年版，第65頁。

⑽ 李靜冰 《論公司資產的特殊性及其投資者的權益保護》，載《中國法學》，1995年第3期。

⑾ 江平主編 《新編公司法教程》（第二版），法律出版社，2003年版，第66-67頁。

⑿ 沈宗靈主編 《法理學》，北京大學出版社1996年版，第31頁。

⒀ 施天濤著 《關聯企業法律問題研究》，法律出版社，1998年，第117頁。

⒁ 潘大維 《公司法》，臺灣三民書局，2000年版，第49頁。

篇3

訴訟調解是否可以附條件，《民事訴訟法》未作規定，但《民法通則》規定民事法律行為可以附條件。《民法通則》第62條規定：“民事法律行為可以附條件，附條件的民事法律行為在符合所附條件時生效。”調解協議屬于民事法律行為，依法理，可以附條件。附條件進行調解，實踐中已有許多法院采用，并取得很好的效果。如調解協議約定一方當事人不按時履行義務時，可約定加倍履行義務。因為調解協議在本質上是一種契約，是賦予了強制執行力的契約，同樣存在違約的成本和代價。《若干規定》規定的“人民法院對于調解協議約定一方不履行協議應當承擔民事責任的，應予準許。”其中的“承擔民事責任”，應是指所附的條件。筆者認為，附條件進行調解，讓當事人自己去衡量違約成本，能更好的督促當事人履行義務，降低執行案件的比例。同時，也體現對誠信者的保護，對失信者的懲罰。只要所附條件不被法律所禁止，就應當受到法律的保護。

3、關于調解協議的擔保

《民事訴訟法》只規定當事人在申請財產保全、先予執行和執行程序中申請人或被執行人可以提供擔保，對調解協議是否可以提供擔保未作規定。實踐中雖有法院進行了嘗試，但因缺乏制定法上的支持，而無法展開。《若干規定》對此作了規定：“調解協議約定一方提供擔保或者案外人同意為當事人提供擔保的，人民法院應當準許。”調解協議屬于當事人之間的合意，具有合同的性質。《擔保法》中的相關規定同樣適用于調解協議中關于擔保的內容，但調解協議擔保與合同擔保又有不同之處。調解協議雖具有合同的性質，但畢竟不是一般意義上的合同。《擔保法》中保證、抵押、質押、定金、留置五種擔保方式均適用于合同擔保，而其中有的擔保方式就不適用于調解協議的擔保。如定金具有證約、解約等功能，以及留置須履行先行為等特點，而不能適用于調解協議的擔保。

《擔保法》中的擔保有債務人擔保和第三人擔保之分，債務人擔保只適用于“物保”，而不適用于“人保”。與其相對應，調解協議擔保分為當事人（負有義務的一方）擔保和案外人擔保。當事人擔保也只適用“物保”，而不適用“人保”。在當事人提供“物保”之情形，抵押物須登記的自登記時生效，質物自交付時生效，“物保”的內容在調解協議中列明即可。而在案外人擔保之情形，有“人保”和“物保”之分，原則上與合同擔保相同，應遵守有關合同擔保的規則。因調解書涉及擔保人的權利義務，調解書應送達擔保人，但有時會發生擔保人不簽收調解書的情況。《若干規定》規定，“擔保人不簽收調解書的，不影響調解書生效”。因為擔保人是對當事人的調解協議進行擔保，自擔保人在調解協議上簽字或蓋章之日起生效。在當事人不履行調解協議約定義務時，權利人可憑調解書直接向人民法院申請執行擔保人。

4、關于擔保人的訴訟地位

《若干規定》規定了案外人可以為當事人的調解協議提供擔保，并規定“人民法院制作調解書應當列明擔保人”。但擔保人的訴訟地位如何？調解書上應如何“列明”？擔保內容如何表述？這些問題《若干規定》均未予明確，這也是大家普遍關注的問題。筆者認為，首先，應確認調解協議擔保的效力。調解協議從性質上講，是當事人之間達成的契約，擔保的效力取決于調解協議的效力，調解書中所列的擔保內容以協調協議中的擔保內容為準。其次，由“案外人”為調解協議的當事人提供擔保，其只是“私法”意義上的擔保人，應該沒有民事訴訟法上的訴訟地位，不屬于訴訟參與人。再次，為便于對擔保人的確認和執行，在調解書中將擔保人列于債務人（被擔保人）之后，寫明姓名或名稱等基本情況。在調解書正文部分查明事實之后另起一行，寫明擔保人提供擔保的情況，可作這樣表述：“本案在審理過程中，經本院主持調解，由擔保人XXX自愿為債務人提供擔保，雙方當事人自愿達成如下協議”。為避免歧義，便于將來履行，在調解書主文部分應作更加詳細的表述。可在調解協議之后另起一行寫：“擔保人XXX為上述協議提供擔保”。擔保人只對調解協議部分內容提供擔保的，表述為：“擔保人XXX為上述協議第X項提供擔保”。在表述時應說明擔保的種類。擔保人提供保證的，應當寫明是一般保證還是連帶責任保證；擔保人提供抵押的，應當說明抵押物的名稱、數量、質量、狀況、所在地、所有權權屬或者使用權權屬等；擔保人提供質押的，應當寫明質物的名稱、數量、質量、狀況等。根據有關司法解釋的規定，擔保人可請求人民法院依照《擔保法》第31條、第57條和第72條的規定，在調解書主文中明確“擔保人承擔擔保責任后，有權向債務人追償”。擔保人可根據承擔責任的情況，依據生效調解書，直接進入執行程序行使追償權，而不必再經過訴訟程序。最后，在調解書的結尾部分，可作這樣表述：“上述協議及擔保，符合有關法律規定，本院予以確認”。

5、關于不得附判決條件的調解

《若干規定》規定：“當事人自行和解或者經調解達成協議后，請求人民法院按照和解協議或者調解協議的內容制作判決書的，人民法院不予支持。”《仲裁法》第49、51條規定，“當事人申請仲裁后，可以自行和解。達成和解協議的，可以請求仲裁庭根據和解協議作出裁決書”，“調解達成協議的，仲裁庭應當制作調解書或者根據協議的結果制作裁決書”。訴訟調解不同與仲裁調解，《民事訴訟法》對訴訟調解有明確的規定。該法第89條規定，“調解達成協議，人民法院應當制作調解書。”《若干規定》第4條規定：“當事人在訴訟過程中自行達成和解協議的，人民法院可以根據當事人的申請依法確認和解協議制作調解書。”據此，在訴訟程序中，當事人自行達成和解協議或達成調解協議后，只能請求人民法院制作調解書，而不能請求人民法院制作判決書。［25］因為人民法院制作的生效調解書，與判決書具有同等法律效力，具有給付性內容的調解書，一方不履行義務，另一方當事人可以申請法院強制執行。所以，和解協議或調解協議均不得約定一方不履行協議，另一方可以請求人民法院對案件作出裁判的條件。

七、關于訴訟費的負擔

人民法院以判決方式結案的，訴訟費“由敗訴的當事人負擔，雙方都有責任的由雙方分擔”，即由過錯方負擔，或按過錯比例分擔。以調解方式結案的，訴訟費一般由當事人通過協議的方式解決。而在調解中，有時當事人對所爭議的事項達成了調解協議，對訴訟費的負擔不能達成一致意見。《人民法院訴訟收費辦法》第21條規定：“經人民法院調解達成協議的案件，訴訟費用的負擔，由雙方協商解決；協商不成的，由人民法院決定。第二審人民法院審理上訴案件，經調解達成協議的，第一審和第二審全部訴訟費用的負擔，由雙方協商解決；協商不成的，由第二審人民法院決定。”

根據該規定，當事人若對訴訟費的負擔不能達成一致意見，人民法院在調解書之外，對訴訟費的負擔須另行制作民事決定書，以決定訴訟費的負擔，這樣使訴訟程序更加復雜化。司法實務中，有的法官怕麻煩，就以當事人對訴訟費的負擔不能達成協議為由，宣告調解無效，使已進行的調解工作前功盡棄，白白浪費了審判資源。同時，使原本能夠以調解方式解決的案件以判決方式結案。《若干規定》從既能保證調解協議的效力，又能簡化訴訟程序的前提出發，在第14條中對此作了明確的規定：“當事人不能對訴訟費用如何承擔達成協議的，不影響調解協議的效力。人民法院可以直接決定當事人承擔訴訟費用的比例，并將決定記入調解書。”根據《人民法院訴訟收費辦法》和《若干規定》的規定，訴訟費的負擔有兩種確定方式：一是由當事人協商解決；二是由人民法院依職權決定。第一種情形，訴訟費的負擔作為調解協議的一項內容，是當事人意思表示一致的結果。第二種情形，是人民法院根據訴訟費負擔原則，按當事人應負擔的比例，以決定的形式在調解書中確定，而不是作為調解協議的一項內容，是體現國家意志的結果。同時，訴訟費的負擔由人民法院決定的，無須在調解書之外另行制作決定書，將決定負擔的比例記入調解書即可。

有觀點認為，司法實務中有的當事人雖對爭議的事項達成了調解協議，但認為承擔訴訟費便是敗訴，而不愿承擔訴訟費；有的當事人還會以對方承擔訴訟費為調解的條件，若對方不承擔訴訟費，就不接受調解協議中的條件。在這兩種情形下，人民法院就不能依職權決定訴訟的負擔。筆者認為，《若干規定》作此規定，主要是以促成調解成功為目的，但同時應遵循自愿原則。若當事人以訴訟費的負擔為達成調解協議的條件，人民法院就不能依職權決定訴訟費的負擔，應在當事人不以訴訟費的負擔為條件時，才能依職權決定訴訟費的負擔。

另外，人民法院在依職權決定訴訟費負擔時，應遵循《人民法院訴訟收費辦法》規定的“由敗訴的當事人負擔，雙方都有責任的由雙方分擔”的原則，而不能任意為之。同時，還應注意的是，不能以當事人在調解協議中所作的讓步作為過錯或責任來決定訴訟費的負擔。

八、關于先行調解

《若干規定》第17條規定：“當事人就部分訴訟請求達成調解協議的，人民法院可以就此先行確認并制作調解書。”此規定看似《若干規定》作出的新的規定，實質上是緣于《仲裁法》和《民事訴訟法》的相關規定。《仲裁法》第55條規定：“仲裁庭仲裁糾紛時，其中一部分事實已經清楚，可以就該部分先行裁決。”《民事訴訟法》第139條規定：“人民法院審理案件，其中一部分事實已經清楚，可以就該部分先行判決。”所謂“舉重以明輕”，如某公園內書寫“不得摘花折枝”，那么就更不得“斷干刨根”了。人民法院在民事訴訟過程中對已查明的部分事實可以就該部分先行判決，對當事人部分訴訟請求達成調解協議的，人民法院當然可以對該訴訟請求先行確認并制作調解書。當事人有數個訴訟請求時，可對其中已達成調解協議的一個或數個訴訟請求，先行確認并制作調解書，未能達成調解協議的部分請求可另行調解或判決。

調解協議的內容應全部是當事人合意的結果，不應有人民法院及法官的意見。但有時當事人對主要訴訟請求或爭議事項達成了調解協議，卻因受時間和精力的影響，或其他原因對一些次要的請求或爭議無法達成協議，使已達成的調解協議歸于無效，十分可惜。《若干規定》規定：“當事人就主要訴訟請求達成調解協議，請求人民法院對未達成協議的訴訟請求提出處理意見并表示接受該處理結果的，人民法院的處理意見是調解協議的一部分內容，制作調解書的記入調解書。”此規定有三個要件：一是當事人對主要訴訟請求或爭議事項達成了調解協議；二是當事人共同向人民法院提出請求；三是人民法院作出的處理意見須當事人共同接受。需說明的是，人民法院作出的處理意見不是用判決或決定的形式作出，而是作為調解協議的內容，具有與調解協議同等的效力。

九、關于調解的執行

1、關于附條件調解的遲延履行責任

案件的調解過程也是當事人的博弈過程，調解協議的內容是當事人審慎和縝密思考的結果，當事人應按調解協議的內容全面、及時履行自己的義務。在實踐中，通過調解的案件，大部分當事人能夠主動履行，但也有少數當事人出爾反爾，不守信用，須權利人申請人民法院強制執行。

《若干規定》第19條規定：“調解書確定的擔保條款條件或者承擔民事責任的條件成就時，當事人申請執行的，人民法院應當依法執行。不履行調解協議的當事人按照前款規定承擔了調解書確定的民事責任后，對方當事人又要求其承擔民事訴訟法第二百三十二條規定的遲延履行責任的，人民法院不予支持。”《民事訴訟法》第232條規定，當事人未按法律文書指定的期間履行義務，應當承擔遲延履行責任。擔保調解、附條件調解與一般的調解不同，擔保調解在某種意義上也是附條件調解。只有債務人遲延履行義務，擔保人才承擔責任，所附條件才生效。擔保人承擔擔保責任或當事人承擔調解協議所附的民事責任，實際上就是當事人承擔的遲延履行責任。遲延履行調解協議的當事人承擔了上述責任后，對方當事人又要求其承擔遲延履行責任的，人民法院不應支持。否則，會加重遲延方的責任，對遲延方不公平。

2、關于擔保物上的權利負擔

《若干規定》第20條前段規定：“調解書約定給付特定標的物的，調解協議達成前該物上已經存在的第三人的物權和優先權不受影響。”所謂“第三人的物權”是指用益物權，擔保物權和準物權等。用益物權是指對他人所有的物，在一定范圍內占有、使用、收益和處分的他物權。如地上權、永佃權、地役權等；擔保物權是指為確保債權的實現而設定的，以直接取得或者支配特定財產的交換價值為內容的權利。如抵押權、質押權、留置權等。準物權是指特定的債權因法律的特別規定，而具有物權性質的一種權利。如《合同法》第229條規定的“買賣不擊破租賃”的繼續承租權。“第三人的優先權”是指共有人、承租人、合伙人的優先購買權或優先受讓權，土地承包人的優先承包權，以及建設工程承包人的建設工程價款優先受償權等。《若干規定》第20條前段“調解協議達成前該物上已經存在的第三人的物權和優先權”，是緣于物權的優先性及法定的優先權。經人民法院確認的調解協議或調解書雖具有強制力，但調解協議約定的權利仍屬債權，當然不能對抗已經存在的物權和法定的優先權。

《合同法》規定，出賣人就交付的標的物，負有保證第三人不得向買受人主張任何權利的義務。該法還規定，買受人訂立合同時知道或者應當知道第三人對買賣的標的物享有權利的，出賣人不承擔上述義務。一般情況下，當事人給付的標的物，不應存在權利上的瑕疵，更不能被第三人追奪。否則，應承擔違約責任。但一方當事人知道該權利上存在瑕疵的，對方不承擔責任。從對《若干規定》第20條前段規定的理解，應是指當事人在達成調解協議時知道或者應當知道調解協議達成前該物上已經存在的第三人的物權和優先權。否則，該已經存在的第三人的物權和優先權雖不受影響，但當事人可以欺詐為由，請求人民法院撤銷該調解協議。

《若干規定》第20條后段“第三人在執行過程中對執行標的物提出異議的，應當按照民事訴訟法第二百零八規定處理。”［26］此為提示性規定，應按有關規定處理，無須贅言。

注：

［24］轉引高峰，《法院調解制度之重構》，天涯法律網，hicourt.gov.cn，查閱時間：2004－10－05.

篇4

在冷戰結束的今天，國際社會作為整體，越來越希望把國際關系建立在和平共處與友好合作的基礎之上，這就需要采取某些特別的法律措施以維護共同的利益和安全。基于這種考慮，對于國際強行法的研究與應用便逐步引起了國際社會各方面的關注與重視。

所謂國際強行法，是國際法上一系列具有法律拘束力的特殊原則和規范的總稱，這類原則和規范由國際社會成員作為整體通過條約或習慣，以明示或默示的方式接受并承認為具有絕對強制性，且非同等強行性質之國際法規則不得予以更改，任何條約或行為（包括作為與不作為）如與之相抵觸，歸于無效。

1969年的聯合國《維也納條約法公約》（以下簡稱《條約法公約》）在國際強行法問題上，率先邁出了重大的一步，它是世界上第一個對國際強行法作出若干規定的國際性法律文件。該公約第53條對國際強行法作出如下規定：“條約在締結時與一般國際法強制規律（亦即強制規范，下同。——筆者）抵觸者無效。就適用公約而言，一般國際法強制規律指國家之國際社會全體接受并公認為不許損抑且僅有以后具有同等性質之一般國際法規律始得更改之規律。”［①］

《條約法公約》第53條適用于條約因與某項既存的國際強行法規范相抵觸而無效的情形，而該公約第64條則適用于如下情況：即條約締結后，因與新產生的國際強行法規范相抵觸，使得該條約成為無效而終止。第64條的內容是：“遇有新一般國際法強制規律產生時，任何現有條約之與該項規律抵觸者即成為無效而終止。”［②］

以上兩項條款是《條約法公約》就國際強行法有關方面所作的主要規定，這一創舉將對當代國際法的不斷發展產生深遠影響。在一個較為完善的法律秩序中，國際強行法規范的作用在于保護整個國際社會及其行為規則不受個別協議或行為的損害。從這個意義上講，《條約法公約》是《國際聯盟盟約》、《聯合國》以及戰后各種多邊國際公約所倡導的精神與傳統的延續和組成部分。在《條約法公約》中對國際強行法問題作出明確規定，這是國際法的一個新發展，表明世界各國已逐步認識到它們具有某種共同的權益和社會目標這一不可回避的現實；同時也體現了國際社會成員的相互交往正趨向于制度化、法律化，任何一個國際法主體都不能為了一己私利而任意踐踏公認的國際法準則。

鑒于國際強行法在國際法律體系中占有如此重要的地位，本文擬對國際強行法的某些方面中以若干探討。

一、國際強行法的追溯力

關于這個問題，如果從國際強行法的作用范圍角度來講，也可以認為研究的是國際強行法的時間作用范圍。

毫無疑問，時間與某一法律規范的適用結合在一起，是確定該項規范的有效性及其實施的一個因素。一項法律原則或規范必然有其發生作用與效力的時間范圍，一般來講，這個時間范圍起始于某項法律原則或規范（此處僅指成文法）經立法機構授權生效之日，終止于該項原則或規范因某種原因而失效之時。但是也不可否認，在某些情況下，一些原則或規范所產生的法律效力會超出這個時間限制，而對其生效以前的某種情勢發生作用，換言之，這些原則或規范可以對某種情勢（法律的、亦或事實的）加以追溯適用。

那么，具體到國際強行法，其追溯的效力應該如何？這實際上涉及到兩種情形：其一是國際強行法規則是否具有追溯力，其二是《條約法公約》第53條本身是否具有追溯力。

（一）國際強行法規則是否具有追溯力。

聯合國國際法委員會在關于《條約法公約》草案第50條（亦即生效后的《條約法公約》第53條——筆者）的最后評論中，就國際強行法規則的追溯力問題作出如下表述：“問題在于，本條款（指草案第50條——筆者）的規則是非追溯性的。該條款必須與第61條（一項強行法新規則之產生）結合起來看。”［11］這一表述說明，在國際法委員會看來，《條約法公約》中所規定的國際強行法規則是不具有追溯力的，同時，委員會還要求在國際強行法規則的追溯力問題上，應與草案第61條（亦即生效后的《條約法公約》第64條——筆者）聯系起來加以考慮。

從前面述及的《條約法公約》第64條的規定來看，它涉及到這樣一種情況，即某項條約在締結時是有效的，但由于其條款與后來確立的一項國際強行法新規則相抵觸，因而使得該條約成為無效而終止。所謂“成為無效而終止”這種措詞已清楚地表明，一項國際強行法新規則的產生對某一條約的有效性并不具有追溯力，如果該項條約與新產生的強制規則相抵觸，那么后者對前者的影響僅在于使前者“成為無效而終止”，卻不能使得前者自始無效，換言之，從前者訂立到后者產生這段時間內，前者應被認為是有效的。然而，一但新的國際強行法規則得以確立，則與之相抵觸的既存條約就應失去法律效力。因此我們才說，依據公約第64條規定而成為無效的條約不是“自始無效”（void ab initio），而是“自現在起無效”（nullity ex nunc）。

除公約第64條以外，國際強行法規則的非追溯性在《條約法公約》第71條第2款中還得以進一步強調。該條款規定：“遇有條約依第64條成為無效而終止之情形，條約之終止：（甲）解除當事國繼續履行條約義務；（乙）不影響當事國在條約終止前經由實施條約而產生之任何權利、義務或法律情勢；但嗣后此等權利、義務或情勢之保持僅以與一般國際法新強制規律不相抵觸者為限。”［12］

篇5

第二實幼教職工總數58人，其中核編數30人（實際在編29人），自聘27人（保育員12名、炊事員6名、保安2名、門衛1名、保潔員1名、體育專任教師1名（男）、臨時代課教師4名＜教師產假短期代課＞）。12個教學班均按2教1保的標準配備，且專任教師公辦率達100%。

第二實幼的專任教師隊伍是一支年輕化、學歷高、基礎好的隊伍，100%獲得教師資格證書，大專及以上學歷達97%。其中高級教師1人，一級教師11人，二級教師15人，三級教師2人。這是一支以90后為主力軍的隊伍，是一支教齡短、保教實踐經驗相對不足的隊伍，但同時又是一支興趣廣泛、個性鮮明、樂觀進取、勤于思考、勇于實踐、對職業規劃逐漸明晰的隊伍。后勤隊伍是一支以媽媽團為主體的隊伍，保育員100%取得保育員資格證書及健康證，是一支愛崗敬業、工作扎實、對照顧看護幼兒，清潔環境衛生、幼兒飲食烹飪有著豐富經驗的隊伍。

三年來第二實幼立足辦園理念、立足師資隊伍現狀，結合《指南》《幼兒園教師發展專業標準》精神，狠抓師資隊伍建設，重在提高教師的師德和師能，致力鍛造一支行仁愛、崇博雅、精保教的和慧教師團隊。