序言：作為思想的載體和知識(shí)的探索者，寫(xiě)作是一種獨(dú)特的藝術(shù)，我們?yōu)槟鷾?zhǔn)備了不同風(fēng)格的5篇法律思維規(guī)則，期待它們能激發(fā)您的靈感。

篇1

美國(guó)的案例的大致情形是這樣的，一個(gè)婦女服用一種藥物多年后得了癌癥。這時(shí)，一個(gè)科研機(jī)構(gòu)發(fā)表了一份權(quán)威性的科研報(bào)告，認(rèn)為這種藥物長(zhǎng)期服用會(huì)導(dǎo)致癌癥。這個(gè)婦女一查，共有三家大公司在生產(chǎn)這種藥物，她自己也已經(jīng)記不清楚到底服用了哪家公司的藥物了。于是，她同時(shí)起訴這三家公司。法官最終以這三家公司的這種藥品在美國(guó)市場(chǎng)中的銷(xiāo)售比例為標(biāo)準(zhǔn)，判令由這三家公司按比例承擔(dān)賠償責(zé)任。

但是，從法律上說(shuō)，美國(guó)的案例與我們這個(gè)案件并不相同。

第一，侵權(quán)行為領(lǐng)域不同。美國(guó)的案件發(fā)生在特殊侵權(quán)領(lǐng)域，適用的是無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。這三家公司生產(chǎn)藥品的行為并沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，只是當(dāng)初的科研水平?jīng)]有能夠發(fā)現(xiàn)藥品的副作用。但盡管如此，由于是在無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任領(lǐng)域，他們也必須承擔(dān)責(zé)任。但我們這個(gè)案件發(fā)生在一般侵權(quán)領(lǐng)域，而是實(shí)行過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任。這是可以證偽的法律推定，即推定建筑物的主人有過(guò)錯(cuò)，除非他能證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，否則必須承擔(dān)賠償責(zé)任。

第二，侵權(quán)行為性質(zhì)不同。美國(guó)的案例中，盡管無(wú)法證明哪個(gè)被告的行為導(dǎo)致了侵害結(jié)果，但可以肯定的是三個(gè)被告都有積極行為，即都在生產(chǎn)和從事這種危險(xiǎn)的物品，在民法上也叫共同危險(xiǎn)行為。而我們這個(gè)案件中，各被告人中只有一人有扔煙灰缸的積極行為，其他人都是消極行為，即不作為。消極行為不舉證，這是證據(jù)法的一個(gè)基本原則。因?yàn)橄麡O行為無(wú)法舉證，如要求行為人證明自己并沒(méi)有貪污，這是無(wú)法證明的。如果像我們的案件中那樣判決，則根據(jù)普遍正義優(yōu)先于個(gè)案正義原則，類(lèi)似案件類(lèi)似處理，假設(shè)出租司機(jī)撞傷人后逃逸，傷者就可以將全市的出租司機(jī)都作為被告提起訴訟，無(wú)法證明沒(méi)有過(guò)錯(cuò)者都要分擔(dān)賠償責(zé)任，這會(huì)導(dǎo)致典型的司法不公。

第三，當(dāng)事人之間的經(jīng)濟(jì)能力差別程度不同。美國(guó)案例中，被告與原告之間的經(jīng)濟(jì)能力相差懸殊，一方是個(gè)體消費(fèi)者，另一方是財(cái)力雄厚的大公司。但在我們的案件中，一個(gè)人和二十個(gè)人之間，經(jīng)濟(jì)能力的差別遠(yuǎn)沒(méi)有那么懸殊。（郝躍自稱(chēng)是擁有千萬(wàn)資產(chǎn)的私企老板，而被告住戶(hù)是下崗或退休職工、還有無(wú)業(yè)人員和殘疾人，可見(jiàn)不同之處）。

正是綜合考慮上述三方面的因素，美國(guó)法官才創(chuàng)造了一個(gè)典型案例。但我們的案件中不存在這三方面的因素考慮，法官有的只是一腔讓人民滿(mǎn)意的道德熱情，把道德優(yōu)先于法律來(lái)考慮。當(dāng)然，也有人會(huì)問(wèn)，如果法官不同情弱者，那么他的不幸誰(shuí)來(lái)彌補(bǔ)。然而，一方面，法院不是上帝，它不可能解決所有的社會(huì)矛盾，彌補(bǔ)所有的不幸，法官的職責(zé)應(yīng)該是依法裁判；另一方面，保障風(fēng)險(xiǎn)、彌補(bǔ)不幸可以通過(guò)其他社會(huì)、立法的途徑來(lái)實(shí)現(xiàn)。如推行保險(xiǎn)制度，政府實(shí)行社會(huì)救濟(jì)制度，對(duì)社會(huì)最底階層的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)進(jìn)行最低限度的保障，另外，有能力者也還可以根據(jù)自己的實(shí)際情況投保商業(yè)保險(xiǎn)。

篇2

論文關(guān)鍵詞 有限責(zé)任公司 公司形態(tài) 有限責(zé)任 法律定位 法律規(guī)制

有限責(zé)任公司作為最晚出現(xiàn)的一種公司組織形式，產(chǎn)生于19世紀(jì)末的德國(guó)，立足于中小企業(yè)的發(fā)展，是以有限責(zé)任制度為核心，通過(guò)糅合其他類(lèi)型公司形態(tài)的制度優(yōu)勢(shì)創(chuàng)設(shè)的一種嶄新的公司形態(tài)。發(fā)展至今，有限公司日漸呈現(xiàn)出市場(chǎng)主導(dǎo)趨勢(shì)，尤其是在兩大法系國(guó)家對(duì)企業(yè)形態(tài)與公司類(lèi)型不斷創(chuàng)新發(fā)展的影響下，為突破我國(guó)實(shí)踐中遇到的發(fā)展瓶頸，有必要重新審視對(duì)有限公司的立法定位與法律規(guī)制。從“企業(yè)形態(tài)與公司類(lèi)型”角度入手，正確認(rèn)識(shí)各類(lèi)企業(yè)形態(tài)及不同公司類(lèi)型的本質(zhì)區(qū)別與運(yùn)營(yíng)功效方面的差異，在了解企業(yè)形態(tài)的發(fā)展歷程的基礎(chǔ)上，掌握有限公司獨(dú)具的優(yōu)越性與潛在弊端，并結(jié)合我國(guó)現(xiàn)實(shí)運(yùn)營(yíng)情況與相關(guān)的法律制度，正確認(rèn)識(shí)現(xiàn)存的各種理論爭(zhēng)議與不同的實(shí)踐做法，系統(tǒng)的理解公司制度的精義與架構(gòu)，從而為理論問(wèn)題的探索奠定基礎(chǔ)，為實(shí)踐操作方法的優(yōu)化提供參考。

一、有限責(zé)任公司的運(yùn)作現(xiàn)實(shí)

當(dāng)代企業(yè)形態(tài)包括個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)和公司企業(yè)，其中公司類(lèi)型又分為股份有限公司與有限責(zé)任公司（美國(guó)稱(chēng)為closecorporation，英國(guó)稱(chēng)為privatecorporation）。從產(chǎn)生——發(fā)展角度講，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)及股份有限公司都經(jīng)歷了長(zhǎng)期的演進(jìn)歷程，而有限責(zé)任公司則是在糅合合伙企業(yè)的人合性與股份有限公司的有限責(zé)任等主要制度特色的基礎(chǔ)上，由法律創(chuàng)設(shè)與推動(dòng)產(chǎn)生的，但有限責(zé)任公司并非立法者的主觀臆造，而是充分發(fā)揮其對(duì)投資者乃至社會(huì)總福利所具有的較其他企業(yè)形態(tài)所無(wú)法比擬的優(yōu)越性，為適應(yīng)實(shí)踐需求應(yīng)運(yùn)而生的。

具體而言，有限責(zé)任公司作為一種企業(yè)形態(tài)，其不僅集合了股份有限公司與合伙企業(yè)的制度優(yōu)勢(shì)，而且有效規(guī)避了兩者的潛在弊端，即股東在不喪失對(duì)投資支配的情形下享受有限責(zé)任的制度價(jià)值，進(jìn)而參與公司管理或被公司雇傭。基于此，現(xiàn)如今的有限責(zé)任公司已經(jīng)發(fā)展成中小企業(yè)普遍采用的一種組織形式，盡管其對(duì)社會(huì)生活的影響不像上市公司那般深遠(yuǎn)，但其普及程度、數(shù)量上的優(yōu)勢(shì)，遠(yuǎn)非上市公司所能比，實(shí)際影響已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)上市公司。

與此同時(shí)，不可否認(rèn)的是作為制度創(chuàng)新的有限責(zé)任公司在實(shí)際運(yùn)營(yíng)中也暴露出一定的制度缺陷，因?yàn)橛邢薰镜墓蓶|只對(duì)公司負(fù)有繳納股款的義務(wù)，對(duì)公司債權(quán)人僅在出資額范圍內(nèi)承擔(dān)有限責(zé)任，公司的封閉式運(yùn)作模式容易誘發(fā)股東虛假出資、抽逃出資等運(yùn)作風(fēng)險(xiǎn)，導(dǎo)致債權(quán)無(wú)法得到有效保障，有限公司可能淪為私人經(jīng)營(yíng)的化身。雖然理論與實(shí)踐中專(zhuān)門(mén)規(guī)定了“揭開(kāi)公司的面紗”（公司人格否認(rèn)）制度予以保障，通過(guò)震懾有限股東對(duì)債權(quán)人承擔(dān)無(wú)限責(zé)任達(dá)到限制股東的不規(guī)范行為的目的，進(jìn)而彌補(bǔ)有限責(zé)任制度的漏洞，但是“揭開(kāi)公司面紗”制度作為債權(quán)人一方特有的維權(quán)措施或救濟(jì)手段，其隨機(jī)性的適用規(guī)則在面臨債權(quán)人的道德風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，反而導(dǎo)致公司受制于“惡意”債權(quán)人，不僅阻礙了有限公司制度優(yōu)勢(shì)的發(fā)揮，更使公司陷入別樣的運(yùn)營(yíng)危機(jī)。所以，有限公司的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展還需要立足實(shí)際，通過(guò)制度層面上的創(chuàng)新，不斷修復(fù)與完善，從而實(shí)現(xiàn)法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一。

二、有限責(zé)任公司存續(xù)的社會(huì)正當(dāng)性

從企業(yè)法律形態(tài)角度講，伴隨投資者對(duì)企業(yè)組織形式的選擇偏好與需求，企業(yè)形態(tài)的演化歷史進(jìn)程沿著順應(yīng)客觀實(shí)踐需求的趨勢(shì)發(fā)展，逐步拓展了投資者從獨(dú)資企業(yè)到股份有限公司的選擇空間。若投資者期望在投資的同時(shí)能夠積極控制企業(yè)的經(jīng)營(yíng)，可以選擇獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)；如果僅僅希望投資而不參與企業(yè)的經(jīng)營(yíng)，則可以選擇股份有限公司。但從制度構(gòu)建與責(zé)任分配角度講，無(wú)論是獨(dú)資企業(yè)還是合伙企業(yè)，均要求投資者承擔(dān)嚴(yán)格的無(wú)限責(zé)任，導(dǎo)致投資者的個(gè)人財(cái)產(chǎn)不得不面臨不確定的投資風(fēng)險(xiǎn)；即使是所有權(quán)與控制權(quán)顯著分離的股份有限公司，在股東與經(jīng)營(yíng)者之間、大股東與中小股東之間都存在很大矛盾，尤其是對(duì)中小股東，將其排除在參與企業(yè)經(jīng)營(yíng)的范圍外，變相架空廣大中小投資者的股東權(quán)利，僅僅通過(guò)股利獲得投資收益，且股利的獲得在實(shí)踐中又常常依賴(lài)管理者甚至大股東，或者說(shuō)中小股東的利益常盤(pán)者掌控，造成中小股東對(duì)其所投資企業(yè)的被動(dòng)期待狀態(tài)。相對(duì)而言，有限責(zé)任公司則具有明顯的比較優(yōu)勢(shì)，一方面，投資者對(duì)其責(zé)任承擔(dān)有明確而合理的預(yù)期，投資者不僅可以獲得有限責(zé)任的利益，而且可以積極的參與企業(yè)的管理，并獲得投資的增值；另一方面，有限責(zé)任公司除了普及程度上遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)股份有限公司，特別是其對(duì)于社會(huì)進(jìn)步的推動(dòng)發(fā)揮了巨大的作用，如給投資者增加了投資的企業(yè)法律形態(tài)選擇、激發(fā)了投資者的投資熱情、創(chuàng)造社會(huì)財(cái)富進(jìn)而增加社會(huì)總福利、增加了創(chuàng)業(yè)的機(jī)會(huì)并促進(jìn)就業(yè)、增進(jìn)企業(yè)運(yùn)營(yíng)的靈活性滿(mǎn)足了社會(huì)的多層次需求等。

由此可見(jiàn)，有限責(zé)任公司的產(chǎn)生順應(yīng)現(xiàn)實(shí)的呼喚，自德國(guó)于1892年首先頒布《有限責(zé)任公司法》之后，其他大陸法系國(guó)家便紛紛仿效，作為兼收并蓄其他形態(tài)公司優(yōu)點(diǎn)的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的新型的公司形式，已發(fā)展成現(xiàn)如今占主導(dǎo)地位的公司形式。

三、對(duì)有限責(zé)任公司進(jìn)行法律規(guī)制的必要性

作為投資者選擇的有限責(zé)任公司，在體現(xiàn)和實(shí)現(xiàn)諸多利益的同時(shí)，其獨(dú)具特色的制度設(shè)計(jì)在無(wú)形中不可避免的放大了企業(yè)形態(tài)固有的運(yùn)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)。

首先，有限責(zé)任作為有限責(zé)任公司區(qū)別于合伙企業(yè)的一個(gè)最主要特征，事實(shí)上并非立足于公司法人的角度考量，因此也成為有限責(zé)任公司遭受各種非議的總根源。有限責(zé)任加大了資產(chǎn)不夠清償債權(quán)人債務(wù)的可能性，股東常常為了獲取利己的收益從事各種冒險(xiǎn)行為，而將冒險(xiǎn)行為的成本卻轉(zhuǎn)移給債權(quán)人承擔(dān)。由此看來(lái)，股東承擔(dān)的有限責(zé)任對(duì)股東從事冒險(xiǎn)行為形成了一種激勵(lì)，“造就”了市場(chǎng)投機(jī)者，更成為市場(chǎng)主體欠缺社會(huì)責(zé)任的“罪魁禍?zhǔn)住薄?/p>

其次，有限責(zé)任公司區(qū)別于股份公司的一個(gè)顯著特征表現(xiàn)為所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)的高度重合，在實(shí)現(xiàn)投資者的預(yù)期收益的同時(shí)，也面臨企業(yè)的少數(shù)投資者被壓迫的困境。概言之，所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)的高度重合體現(xiàn)了有限責(zé)任公司在相當(dāng)程度上的人合性，有利于吸引具有某種密切關(guān)系的投資者之間的合作，使企業(yè)在運(yùn)營(yíng)中容易達(dá)成共識(shí)。但也面臨這樣的問(wèn)題，一方面，公司長(zhǎng)期穩(wěn)健的經(jīng)營(yíng)模式在應(yīng)對(duì)變幻莫測(cè)的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)時(shí)，經(jīng)營(yíng)者不得不改變投資戰(zhàn)略或轉(zhuǎn)換投資理念，股東之間在此問(wèn)題上若有異議并難以調(diào)和時(shí)，便會(huì)導(dǎo)致投資者之間的信任危機(jī)，人合性不再具有優(yōu)勢(shì)，進(jìn)而影響有限公司的效率運(yùn)營(yíng)；另一方面，有限責(zé)任公司缺乏像股份公司那樣的公開(kāi)交易市場(chǎng)，為維護(hù)其封閉特性，制度構(gòu)建上也傾向于對(duì)股份轉(zhuǎn)讓的限制，所以當(dāng)發(fā)生“公司僵局”時(shí)，公司的正常運(yùn)轉(zhuǎn)深受影響，股東利益更無(wú)法得到有效保障。

再次，實(shí)踐中的有限責(zé)任公司的制度設(shè)計(jì)，很大程度上以股份公司為范本，恰恰忽視了作為主要適用群體的中小企業(yè)的特殊需求。因?yàn)楣煞莨緩?fù)雜的制度設(shè)計(jì)并不全是針對(duì)有限責(zé)任制度下的債權(quán)人保護(hù)，那些針對(duì)股份有限責(zé)任公司自身組織形式特點(diǎn)而設(shè)計(jì)的制度對(duì)股東人數(shù)少、股東之間具有一定人合性、不對(duì)外公開(kāi)發(fā)行股份的有限公司來(lái)說(shuō)，并不具有可適用性。

鑒于上述分析，有限責(zé)任公司的有序發(fā)展離不開(kāi)制度層面的合理規(guī)制，配合有限公司這一特殊調(diào)整對(duì)象和專(zhuān)門(mén)的調(diào)整方法，構(gòu)建一套單獨(dú)適用于有限公司的法律規(guī)范，從而在市場(chǎng)運(yùn)行中促進(jìn)與股份公司之間相得益彰的互補(bǔ)發(fā)展。

四、有限責(zé)任公司的現(xiàn)實(shí)困境

不可否認(rèn)，有限責(zé)任公司的發(fā)展數(shù)量及速度遠(yuǎn)遠(yuǎn)優(yōu)于股份有限公司，其在定位、設(shè)立、運(yùn)營(yíng)與效用方面也表現(xiàn)出獨(dú)具一格的優(yōu)勢(shì)，但在法律保障方面，卻表現(xiàn)得滯后很多，相關(guān)的制度規(guī)范不僅欠缺而且多強(qiáng)制性，反而限制了有限公司效能的發(fā)揮空間。特別是我國(guó)在立法選擇上，對(duì)有限公司的定位趨同于股份公司，導(dǎo)致對(duì)公司治理進(jìn)行理論分析、研究公司法改革與現(xiàn)代化進(jìn)程時(shí)也偏向以上市的股份有限公司為素材，未引起對(duì)有限責(zé)任公司的廣泛關(guān)注與深入探討，有限公司作為中小投資者保守且受歡迎的投資選擇、作為活躍市場(chǎng)不可或缺的關(guān)鍵要素等重要價(jià)值沒(méi)有被準(zhǔn)確定位與重視。事實(shí)上，這樣一種不規(guī)范的法律制環(huán)境非但不利于有限公司的成熟壯大與長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展，反而給投資者形成一個(gè)非理性追捧股份有限公司的誤區(qū)與導(dǎo)向，更不利于企業(yè)制度的合理構(gòu)建，尤其是忽略有限責(zé)任公司的兩權(quán)分離程度弱于股份有限公司的事實(shí)，將有限公司和股份公司均采納的不同理論基礎(chǔ)的有限責(zé)任制度混同適用，按股份公司的模式構(gòu)建有限公司的組織機(jī)構(gòu)和相關(guān)制度，造成有限責(zé)任公司與非上市的股份有限公司區(qū)分問(wèn)題上的混亂，一定程度上抑制了有限責(zé)任公司立法理念的更新。

因此，有必要對(duì)有限責(zé)任公司進(jìn)行重新定位，設(shè)置理性的法律規(guī)則體系，力求最大限度發(fā)揮有限責(zé)任公司形態(tài)的積極效用，防止有限責(zé)任公司的潛在弊端被投資者濫用，避免有限責(zé)任公司成為控股股東壓制中小股東的工具，進(jìn)而保護(hù)公司的有效運(yùn)轉(zhuǎn)、債權(quán)人利益及社會(huì)公共利益。

五、結(jié)語(yǔ)

篇3

【關(guān)鍵詞】依法治國(guó) 法律思維 學(xué)生

【中圖分類(lèi)號(hào)】G715 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A 【文章編號(hào)】2095-3089（2016）04-0226-01

一、依法治國(guó)與培養(yǎng)學(xué)生法律思維

黨的十八屆四中全會(huì)全面提出依法治國(guó)，指出依法治國(guó)不僅要發(fā)展社會(huì)主義法治理論，更要求弘揚(yáng)社會(huì)主義法治精神，建設(shè)社會(huì)主義法治文化。[1]由“法制”走向“法治”，中國(guó)經(jīng)歷了漫長(zhǎng)的時(shí)間。以法來(lái)治理國(guó)家的應(yīng)有之義，一方面需要具有一定的法律規(guī)范和法治理論。這些是法律制定者和研究者的工作；另一方面需要弘揚(yáng)法治精神、建設(shè)法治文化，這些就是每一個(gè)中華人民共和國(guó)公民的應(yīng)有義務(wù)了。

深層次來(lái)看，弘揚(yáng)法治精神以及建設(shè)法治文化的根本前提就是公民具有法律思維，具有規(guī)則意識(shí)。需要認(rèn)識(shí)清楚的一個(gè)事實(shí)是，法律思維的養(yǎng)成并不是一朝一夕之事，它的養(yǎng)成需要從最基本的啟蒙教育開(kāi)始，到義務(wù)教育，到高中教育，到高等教育，甚至是一種終生教育。但是培養(yǎng)法律思維最重要的階段就是學(xué)生階段，其中以高等教育階段尤為重要。高等教育之前，學(xué)生接觸社會(huì)面較窄，具有基本的生活規(guī)則意識(shí)即可；但是在高等教育之后學(xué)生逐漸走入社會(huì)，接觸形形的社會(huì)規(guī)則，只有培養(yǎng)其良好的法律思維才能保證其在人生的關(guān)鍵時(shí)刻能夠擁有正確的人生觀、價(jià)值觀和世界觀。

二、現(xiàn)階段學(xué)生法律思維的欠缺

對(duì)于高等教育之前的學(xué)生說(shuō)法律，基本上只能是一個(gè)代名詞，甚至是一個(gè)形而上的詞。很難有小學(xué)、初中、高中學(xué)生能夠?qū)Ψ捎斜容^深入的認(rèn)識(shí)。但是基本的規(guī)則，他們是熟悉的。這些基本的社會(huì)規(guī)則中，很重要的一個(gè)組成部分就是法律規(guī)則。因?yàn)榉梢?guī)則是最基本的道德規(guī)則，學(xué)生基本上都需要受到較強(qiáng)的德育，德育的過(guò)程其實(shí)也就是道德規(guī)則教育的過(guò)程，潛移默化的也就含有一定的法律思維的培養(yǎng)。

但是現(xiàn)階段，我國(guó)學(xué)生的法律思維明顯欠缺，最基本的表現(xiàn)就是不遵守規(guī)則。[2]不遵守校級(jí)校規(guī)，缺課逃課，考試作弊的大有人在；就遵守社會(huì)規(guī)則而言，亂闖紅燈、隨意插隊(duì)等現(xiàn)象屢見(jiàn)不鮮。更有甚者，以大欺小、打架斗毆、傷害搶劫等事件也時(shí)有發(fā)生。嚴(yán)重者更成為社會(huì)公共話(huà)題，曾經(jīng)出現(xiàn)的一群初二女生在廁所故意傷害一名女生，造成其重傷；復(fù)旦大學(xué)黃洋投毒室友致其死亡；一個(gè)個(gè)觸目驚心的案例讓所有民眾將視線聚焦到這樣一群不遵守規(guī)則，不遵守法律的特殊人群身上。學(xué)生上述違反規(guī)則的行為的根本原因就是他們的法律思維欠缺。

三、依法治國(guó)視域下培養(yǎng)學(xué)生法律思維

1.以依法治國(guó)帶動(dòng)法律思維培養(yǎng)。依法治國(guó)的提出，是樹(shù)立以法律治理國(guó)家的基本治國(guó)方式。[3]這是樹(shù)立全國(guó)民眾對(duì)法律的尊重、信仰，在他們的心中建立法律的權(quán)威地位。這恰恰就是培養(yǎng)學(xué)生法律思維的良好契機(jī)。但是這是一個(gè)漫長(zhǎng)的潛移默化的過(guò)程，但是當(dāng)社會(huì)的民眾皆以法律為尊，以法律來(lái)辦事，諸事講求法律，那么學(xué)生自小長(zhǎng)成的過(guò)程中，家長(zhǎng)的法律思維會(huì)影響孩子，老師的法律思維會(huì)影響學(xué)生，逐漸的學(xué)生的法律思維就得以建立。更為重要的是以媒體為傳播手段，促進(jìn)“依法治國(guó)”治國(guó)方式的宣傳，通過(guò)大規(guī)模的媒體宣傳：標(biāo)語(yǔ)、橫幅、欄目，將法律刻印在學(xué)生的腦海中，如此也是一種樹(shù)立法律思維的方式。

2.多種形式培養(yǎng)學(xué)生法律思維。分階段、分年齡對(duì)不同層次的學(xué)生進(jìn)行不同的法律思維培養(yǎng)。小學(xué)階段，是啟蒙階段，主要以教導(dǎo)基本的社會(huì)規(guī)則為主。比如遵守交通規(guī)則、遵守校級(jí)校規(guī)等，這里面就包含了基本的法律思維。初高中階段，主要以預(yù)防青少年犯罪和樹(shù)立青少年維權(quán)意識(shí)為培養(yǎng)方向。青少年階段心理變化巨大，容易受到外來(lái)思想煽動(dòng)，同時(shí)也極有可能因?yàn)樽陨矸直婺芰Ρ∪踹`法犯罪。所以此階段應(yīng)以大量的法律啟蒙課程和鮮活的事實(shí)案例，通過(guò)正反面典型給予學(xué)生直觀的法律印象，知道可為與不可為的邊界。高等教育階段，須嚴(yán)格的按照國(guó)家的課程設(shè)置要求，通過(guò)開(kāi)設(shè)《思想品德與法律修養(yǎng)課程》提供學(xué)生基本的法律常識(shí)；開(kāi)設(shè)法律選修課程由學(xué)生自主選修；對(duì)于法學(xué)院學(xué)生，強(qiáng)化法律實(shí)訓(xùn)課的開(kāi)設(shè)，讓學(xué)生切實(shí)走進(jìn)法院、檢察院、律師事務(wù)所等單位直接地接觸法律，了解法律，鍛煉法律思維；在全校范圍內(nèi)開(kāi)設(shè)模擬法庭等法律活動(dòng)，以活動(dòng)的形式培養(yǎng)法律思維。

四、結(jié)語(yǔ)

依法治國(guó)的提出是培養(yǎng)學(xué)生法律思維的重要契機(jī)，通過(guò)國(guó)家、社會(huì)、家庭、學(xué)校等多方面的合作將更為有利于綜合培養(yǎng)其法律思維。且法律思維的培養(yǎng)需分階段、分年齡區(qū)別對(duì)待；培養(yǎng)過(guò)程中需善于利用法律實(shí)訓(xùn)、法律案例等實(shí)際生活中可以看得見(jiàn)、觸摸得到的事實(shí)來(lái)實(shí)際培養(yǎng)其法律思維。

參考文獻(xiàn)：

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篇4

1、法治思維是規(guī)則思維。法律實(shí)際上是一種規(guī)則。法律規(guī)則具有明確性、穩(wěn)定性和可預(yù)測(cè)性，可以為人們提供基本的行為準(zhǔn)繩。有了這種法律思維，人們對(duì)于自己乃至他人的行為及其法律后果就有了穩(wěn)定的預(yù)期，便會(huì)依此對(duì)自己的行為進(jìn)行調(diào)整和規(guī)范。規(guī)則思維要求制定良好的法律，并貫徹它、遵守它。

2、法治思維是平等思維。法律的一個(gè)重要價(jià)值取向是平等，即權(quán)利平等、機(jī)會(huì)平等、規(guī)則平等。平等思維要求每一個(gè)人都拋棄特權(quán)思想，自覺(jué)將自己置于法律的監(jiān)督和制約之下。法律的制定需要貫徹平等原則，不允許個(gè)別人或個(gè)別集團(tuán)將自己的特權(quán)法制化；法律的實(shí)施更要落實(shí)平等原則，任何人不得凌駕于法律之上，不得有法外特權(quán)。

3、法治思維是權(quán)力受制約思維。權(quán)力受制約思維要求制定科學(xué)的制度機(jī)制，使權(quán)力得到制約，使權(quán)力行使具有明確邊界。依據(jù)法治思維，權(quán)力體制與機(jī)制必須保證權(quán)力在相互制約的前提下相互配合。

4、法治思維是程序思維。程序正義是實(shí)體正義的重要保證。程序思維要求分析問(wèn)題特別是處理問(wèn)題按照法定程序進(jìn)行。必須遵循規(guī)律，為公權(quán)力的行使設(shè)立科學(xué)、合理的程序，并確立違反程序的制裁性后果，從而防止破壞法定程序的行為。

（來(lái)源：文章屋網(wǎng) ）

篇5

作為一名研習(xí)法律的學(xué)生，或者說(shuō)一名法律實(shí)踐者對(duì)屬于我們獨(dú)特的法律思維方式的探討一直在繼續(xù)，但是對(duì)于法律思維方式真正的內(nèi)涵的研究卻仍然處于一種被忽視和落后的狀態(tài)。在我國(guó)當(dāng)前所提倡的法治社會(huì)的大的背景之下，法律思維方式更突顯其重要性。學(xué)生通過(guò)相關(guān)資料的收集現(xiàn)擬從法律思維方式的具體的模式形態(tài)、法律思維方式的內(nèi)在的獨(dú)特性、法律思維方式在法治背景下的現(xiàn)實(shí)意義等方面進(jìn)行淺析，以期望能引起與老師和同學(xué)們的共鳴，進(jìn)而達(dá)到大家對(duì)法律思維方式重視的目的。

關(guān)鍵詞法律思維方式獨(dú)特性法治意義

一、法律思維方式具體模式形態(tài)的分析

有關(guān)思維和思維科學(xué)的研究，早在上世紀(jì)80年代中期便在我國(guó)蓬勃展開(kāi)。而對(duì)于思維問(wèn)題的重視，則可推溯于自古希臘亞里士多德以前的整個(gè)西方哲學(xué)傳統(tǒng)。以這樣的背景而論，中國(guó)法學(xué)界目前對(duì)“法律思維”問(wèn)題的關(guān)注似乎顯得姍姍來(lái)遲。法律思維可從思維方式的視角來(lái)理解，它注重的是人們站在法律的立場(chǎng)，思考和認(rèn)識(shí)社會(huì)的方式和慣性；它更強(qiáng)調(diào)法律的固有特性、法律自身運(yùn)作的文化積習(xí)和性格。法律思維方式是按照法律的邏輯來(lái)觀察、分析和解決社會(huì)問(wèn)題的思維方式，在現(xiàn)代法制國(guó)家中，法律思維方式的根本問(wèn)題是用法律至上、權(quán)利平等、社會(huì)自治等核心觀念來(lái)思考和評(píng)判一切涉及法的社會(huì)爭(zhēng)議問(wèn)題。

法律思維方式的具體形態(tài)表述如下：

（一）以權(quán)利和義務(wù)為分析線索

法律思維方式應(yīng)表示為追問(wèn)權(quán)利和義務(wù)的合理性、理由及來(lái)源，從而定紛止?fàn)帯７▽W(xué)的研究對(duì)象是法和法律現(xiàn)象,法學(xué)思維始終以權(quán)利和義務(wù)的分析與探索為核心,這是區(qū)別法學(xué)研究與非法學(xué)研究的根本所在,也是學(xué)習(xí)和研究法學(xué)問(wèn)題須臾不可離開(kāi)的指南,是法學(xué)研究者與法律工作者同為法律人的共同標(biāo)志。

（二）合法性?xún)?yōu)于客觀性

與日常生活的思維方式不同，法律思維方式強(qiáng)調(diào)合法性?xún)?yōu)于客觀性。這意味：

1、面對(duì)未查明的客觀事實(shí)，也必須做出一個(gè)明確的法律結(jié)論。

2、已查明的事實(shí)，也可以被法律證據(jù)規(guī)則排斥，而不會(huì)引起預(yù)期的法律后果。

3、在某些情況下，法律允許以虛擬事實(shí)做裁判根據(jù)，而且不允許以客觀事實(shí)來(lái)對(duì)抗虛擬事實(shí)。

（三）普遍性?xún)?yōu)于特殊性

法律規(guī)則必須具有普遍性，因?yàn)榉蓮母旧险f(shuō)體現(xiàn)了普遍的規(guī)律性，是一門(mén)規(guī)范性的法律科學(xué)，它強(qiáng)調(diào)普遍性的優(yōu)先地位。

（四）程序優(yōu)于實(shí)體

法律對(duì)利益和行為的調(diào)整是在程序當(dāng)中實(shí)現(xiàn)的，程序是法律制度的生命形式。因此，現(xiàn)代法治從根本上要求人們通過(guò)合法程序來(lái)處理具體法律條件。違反程序的行為和主張即使符合實(shí)體法規(guī)范，也將被否定，不能引起預(yù)期的法律后果。總之，程序正義是制度正義的最關(guān)鍵部分，程序優(yōu)于實(shí)體。

（五）形式合理性?xún)?yōu)于實(shí)質(zhì)合理性

對(duì)于社會(huì)正義而言，普遍的規(guī)則正義或制度正義是最主要的、最根本的，離開(kāi)了規(guī)則、制度正義，就不可能實(shí)現(xiàn)最大化社會(huì)正義。因此，現(xiàn)代法治理論普遍要求形式合理性?xún)?yōu)于實(shí)質(zhì)合理性。

（六）理由優(yōu)于結(jié)論

法律思維的任務(wù)不僅是獲得處理法律問(wèn)題的結(jié)論，而且更重要的是提供一個(gè)能支持結(jié)論的理由。尤其是當(dāng)一個(gè)法律問(wèn)題有兩個(gè)以上理由和結(jié)論時(shí)，應(yīng)優(yōu)先選擇最好的理由得出最終的結(jié)論，同時(shí)，這種理由必須是公開(kāi)的、有法律依據(jù)的和有法律上說(shuō)服力的，它應(yīng)當(dāng)使法律游戲的參加者和觀眾理解：法律結(jié)論是來(lái)自于法律邏輯的結(jié)果。

（七）人文關(guān)懷優(yōu)于物質(zhì)工具主義

法律因人而生，為人類(lèi)的進(jìn)步文明的社會(huì)生活服務(wù)，必須堅(jiān)持以人為中心的人文關(guān)懷的培育，而不僅僅是物質(zhì)工具主義的實(shí)利科學(xué)，因此，所有的法律都必須符合人性。

總之，學(xué)生認(rèn)為：法律思維方式是不同于以利與弊為判斷中心的政治思維方式和以成本和效益為分析中心的經(jīng)濟(jì)思維方式以及以善與惡為評(píng)價(jià)中心的道德思維方式的。

二、關(guān)于法律思維方式獨(dú)特性的內(nèi)在觀察

法律思維方式是法律職業(yè)共同體特有的思維樣式。它以?xún)?nèi)在構(gòu)成要素的獨(dú)特性而區(qū)別于其他思維方式。其獨(dú)特性表現(xiàn)在法律思維要素、致思趨向、運(yùn)思方法、思維視野、思維架構(gòu)等方面。明確法律思維方式諸種構(gòu)成要素的特征,對(duì)于我國(guó)法律職業(yè)共同體的形成和法治社會(huì)的推進(jìn)有著特殊的意義。

（一）法律思維要素的獨(dú)特性

法律思維由多種因素組成，其中法律思維主體和法律思維對(duì)象是最主要的兩個(gè)方面。法律思維方式的獨(dú)特性首先就在這兩個(gè)方面反映出來(lái)。

第一，法律思維主體的專(zhuān)門(mén)性、共同性。法律思維是法律職業(yè)者(法律家)和法學(xué)研究、傳播者(法學(xué)家)共有的智慧資源，是伴隨法律專(zhuān)門(mén)化而形成的維系共同體的內(nèi)在精神力量。所謂法律專(zhuān)門(mén)化，即出現(xiàn)專(zhuān)門(mén)從事法律事務(wù)的人員和專(zhuān)門(mén)的法律機(jī)構(gòu)，表現(xiàn)為相對(duì)獨(dú)立的法律機(jī)構(gòu)的運(yùn)作。由于社會(huì)分工的細(xì)化和法律職業(yè)的專(zhuān)門(mén)化，人們之間的專(zhuān)業(yè)屏障日益加大。社會(huì)已經(jīng)從大多數(shù)人能夠?qū)Π讣睦斫夂团袛喟l(fā)展到對(duì)職業(yè)外的世界茫然和無(wú)知，他們壟斷了法律的理性認(rèn)識(shí)活動(dòng)，法律思維成了這個(gè)共同體共有的意義世界。

第二，法律思維對(duì)象的規(guī)范性、實(shí)證性。法律是法律思維的對(duì)象之一，而規(guī)范性和實(shí)證性是當(dāng)代法律的基本特征。規(guī)范性、實(shí)證性的法律發(fā)展史亦是法律思維形成的歷史。法律演進(jìn)的歷程是由非規(guī)范性到規(guī)范性、由非理性到理性、由非實(shí)證性到實(shí)證性的過(guò)程。昂格爾曾把法律規(guī)范化和實(shí)證化的歷程概括為三個(gè)階段:即習(xí)慣法、官僚法或規(guī)則性法律、法律秩序或法律制度。他說(shuō):“在最廣泛的意義上講，法律僅僅是反復(fù)出現(xiàn)的、個(gè)人和群體之間相互作用的模式，同時(shí)，這些個(gè)人和群體或多或少地明確承認(rèn)這種模式產(chǎn)生了應(yīng)當(dāng)?shù)玫綕M(mǎn)足的相互的行為期待。我稱(chēng)其為習(xí)慣法或相互作用的法律。”他認(rèn)為習(xí)慣法不具有公共性、實(shí)在性和準(zhǔn)確性，因此這個(gè)階段的法律思維還缺乏確定性的對(duì)象因素。隨著國(guó)家與社會(huì)的分離和社會(huì)共同體的解體產(chǎn)生了官僚法，它“由一個(gè)具有政府特征的組織所確立和強(qiáng)制的公開(kāi)規(guī)則組成”國(guó)家法的準(zhǔn)確性與實(shí)證性，使得法律成為被思考的問(wèn)題和以法律作為思考社會(huì)問(wèn)題的尺度越來(lái)越具有可能性。法律發(fā)展到第三個(gè)階段即法律秩序或法律制度階段，它不僅具備公共性和實(shí)在性，而且具備普遍性和自治性。法律規(guī)范化和實(shí)證化的過(guò)程的完結(jié)，為法律思維提供了對(duì)象性的因素。法律思維對(duì)象的實(shí)證性和規(guī)范性，是法律思維方式區(qū)別于哲學(xué)、藝術(shù)等思維方式的標(biāo)志之一。哲學(xué)思維對(duì)象是一種應(yīng)然狀態(tài)的真理或本質(zhì)。

（二）法律思維方法的多重性

思維方法是人們?cè)谒季S活動(dòng)中所運(yùn)用的工具和手段，是思維主體與思維對(duì)象相互作用的聯(lián)系和中介。關(guān)于思維方法的層次有不同的看法，一種觀點(diǎn)是三層次說(shuō)，即思維方法分為個(gè)別的具體科學(xué)思維方法、一般科學(xué)思維方法、哲學(xué)思維方法；另一種觀點(diǎn)是四層次說(shuō)，即思維方法分為個(gè)別的具體科學(xué)思維方法、一般科學(xué)思維方法、邏輯思維方法和哲學(xué)思維方法。無(wú)論是三層次說(shuō)還是四層次說(shuō),都是按照思維方法的適用范圍和抽象程度來(lái)區(qū)分的，亦即它們之間是一般、特殊和個(gè)別的關(guān)系。如果按照這一標(biāo)準(zhǔn)，法律思維方法應(yīng)當(dāng)屬于具體科學(xué)思維方法。但思維方法作為人類(lèi)精神生產(chǎn)工具是一個(gè)由多層次方法相互作用和聯(lián)系所構(gòu)成的系統(tǒng)，各層次的方法之間不是截然分離而是相互滲透和相互影響的。在法律思維領(lǐng)域不可能形成一種完全不同于其他思維方法、或與其他方法毫無(wú)聯(lián)系而只適合法律思維的方法。法律思維方法從體系上看，顯示出多重性的特征。演繹、歸納等邏輯的方法，經(jīng)濟(jì)分析、社會(huì)心理分析方法等科學(xué)方法，辯證邏輯和因果關(guān)系等哲學(xué)方法在法律思維領(lǐng)域(法學(xué)研究領(lǐng)域和法律實(shí)踐領(lǐng)域)都被廣泛地應(yīng)用。

（三）法律思維時(shí)間視野的回溯性和空間視野的有限性

法律思維視野包括時(shí)間視野和空間視野兩個(gè)方面。法律思維視野在時(shí)間上的特征表現(xiàn)為回溯性，“遵循向過(guò)去看的習(xí)慣”。決定法律思維在時(shí)間上回溯性的因素主要包括:第一，推動(dòng)法律思維起動(dòng)的法律問(wèn)題的過(guò)去性。一個(gè)具體的思維活動(dòng)的發(fā)生是由于出現(xiàn)了有待于解決的復(fù)雜的涉法問(wèn)題，這些問(wèn)題是在過(guò)去發(fā)生的，要解決它，就必須在法律上“再現(xiàn)”過(guò)去發(fā)生的問(wèn)題。第二，思考涉法問(wèn)題的依據(jù)即法律規(guī)則的既定性。法律思維只能從既定的規(guī)則或從存在的先例中尋求法律理由，規(guī)則和先例都是在過(guò)去的時(shí)間里形成并適用未來(lái)問(wèn)題的。第三，程序的既定力和自縛性。程序的既定力和自縛性表現(xiàn)為，一方面經(jīng)過(guò)程序而做出的決定被賦予既定力，除非經(jīng)過(guò)法定的高級(jí)審級(jí)程序才可被修改。尤其是“先例機(jī)制迫使決策機(jī)關(guān)在今后的活動(dòng)中保持立場(chǎng)的一貫性，碰到同類(lèi)問(wèn)題必須按同樣方式解決，造成同樣結(jié)果。”另一方面，程序開(kāi)始之際，事實(shí)已經(jīng)發(fā)生，但決定勝負(fù)的結(jié)局是未定的。這給國(guó)家留下了政策考慮的余地，給個(gè)人留下了獲得新的過(guò)去的機(jī)會(huì)。隨著程序的展開(kāi),人們的操作越來(lái)越受到限制。具體的言行一旦成為程序上的過(guò)去，雖可以重新解釋?zhuān)荒艹坊亍Ｒ磺谐绦騾⒓诱叨际茏约旱年愂雠c判斷的約束。事后的抗辯和反悔一般都無(wú)濟(jì)于事。法律思維在視野空間上的特征表現(xiàn)為有限性。一方面，法律思維空間視野的有限性是由法律思維的空間維度造成的。一般來(lái)說(shuō)，一個(gè)具體的法律思維活動(dòng)如法律推理活動(dòng)是在法律規(guī)則、法律事實(shí)和法律程序所構(gòu)成的框架內(nèi)展開(kāi)的。(1)法律規(guī)則的適用是有空間范圍的，即它只能在特定的空間范圍內(nèi)有效，國(guó)內(nèi)法一般在國(guó)家所及的領(lǐng)域內(nèi)生效，國(guó)際法律規(guī)則也只在締約國(guó)家適用。法律規(guī)則空間范圍的有限性必然使得法律思維主體養(yǎng)成在特定的地域空間和特定的理論空間思考的習(xí)慣。(2)法律事實(shí)是發(fā)生在具體時(shí)空條件下的客觀事實(shí)。要再現(xiàn)、查清這一事實(shí)必須以當(dāng)時(shí)的時(shí)空為界限，這就限定了思維的空間范圍。(3)法律程序的框架是既定的，法律活動(dòng)必須在程序所允許的空間維度內(nèi)進(jìn)行，例如訴訟法關(guān)于與受理的空間范圍的規(guī)定是不能違反的。另一方面，法律思維空間視野的有限性也是與法律和政治的密切關(guān)聯(lián)分不開(kāi)的。作為一枚硬幣兩面的法律和政治既是不可分割的，也是相互滲透的。不同國(guó)家的意識(shí)形態(tài)、政權(quán)性質(zhì)滲透于法律之中造成法律的巨大差異性,同時(shí)也影響不同國(guó)家法學(xué)理論界將研究視角集中于本國(guó)領(lǐng)域。另外，語(yǔ)言是思維的外殼。每一民族都有自己獨(dú)特的語(yǔ)言傳統(tǒng)。法律思維主體往往以本民族的語(yǔ)言來(lái)表達(dá)思維成果。語(yǔ)言的空間范圍的局限性即不同空間語(yǔ)言交流的障礙也是造成思維空間有限性的一個(gè)原因。

三、法律思維方式在法治背景下的現(xiàn)實(shí)意義

任何一種思維方式的產(chǎn)生總與一定的歷史條件相聯(lián)系，法律思維方式也不例外。近年來(lái)，人們對(duì)法律思維方式問(wèn)題的關(guān)注緣于法治觀念的興起。正是法治建設(shè)呼喚法律思維方式。我國(guó)目前正逐步走入法治社會(huì)，依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家已是時(shí)代的強(qiáng)音。許多人尤其是法律人對(duì)法治投入了大量的情感，盡管人們對(duì)法治的理解還不完全一樣，但關(guān)于法律的大量信息標(biāo)志著人們?cè)絹?lái)越重視法律。法律思維對(duì)法治發(fā)展的意義是多方面的。從辯證法的角度看，這種意義可歸納為兩種:一是技術(shù)性的，即法律思維以觀念和方法形態(tài)為法治開(kāi)辟道路，指明發(fā)展方向；另一是教育性的，通過(guò)人們學(xué)習(xí)了解法律思維方式，由其直接作用于人的理智和心靈，從而對(duì)法律生活發(fā)生影響。具體來(lái)說(shuō)，這兩個(gè)方面的意義主要是通過(guò)下述三個(gè)渠道發(fā)生:(1)關(guān)于法律思維方式的研究為社會(huì)提供了法律知識(shí)和法律價(jià)值觀念。而這些知識(shí)和價(jià)值觀在一定程度上可提升人們的理性思維,增強(qiáng)人們抵御野蠻和專(zhuān)制的能力，推進(jìn)人們行為的理性化。野蠻行為和專(zhuān)制思想是隨著法學(xué)知識(shí)的增長(zhǎng)而節(jié)節(jié)敗退的。這可以說(shuō)是法學(xué)家對(duì)法治的最大貢獻(xiàn)。(2)當(dāng)法律思維成為習(xí)慣性思維后，會(huì)引發(fā)人們對(duì)行為合法性的日常考究。法律規(guī)范作為法律思維方式的規(guī)定性預(yù)設(shè)為人們的行為提供了標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)法律思維成為思維定式，人們就會(huì)在日常生活中時(shí)時(shí)以法律規(guī)范來(lái)衡量自己的行為。如此，法治精神的實(shí)現(xiàn)也就為期不遠(yuǎn)了。(3)法律思維方式蘊(yùn)含著法律知識(shí)、價(jià)值和方法等,因而它對(duì)人們的世界觀、人生觀也會(huì)發(fā)生很大影響。在傳統(tǒng)觀念中，法律僅僅是階級(jí)統(tǒng)治的工具，這從政治學(xué)的角度來(lái)看是有道理的，但從法學(xué)的角度來(lái)看則是有問(wèn)題的。如果法律人也把法律當(dāng)成工具，就不可能形成對(duì)法律的信仰，也就不會(huì)把自己的人生價(jià)值投入到法律職業(yè)(包括法學(xué)研究)之中。正是由于法律人把拓展法律知識(shí)、研究法律方法當(dāng)成自己的人生追求，并以自己的行為來(lái)影響社會(huì)中的其他人，才使得法律的生命有了載體，有了其發(fā)展的原動(dòng)力，也才有了所謂的法律人生。

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[1]鄭成良：《法治理念和法律思維論綱》，載于《法制日?qǐng)?bào)》2000年4月。

[2]張維真：《現(xiàn)代思維方法的理論與實(shí)踐》，天津人民出版社2002年版。

[3]昂格爾：《現(xiàn)代社會(huì)中的法律》，吳玉章譯，譯林出版社2001年版。

[4]鄭成良:《法治理念與法律思維》,載于《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2000年第4期。

[5]陳金釗:《法律思維及其對(duì)法治的意義》，載于《法商研究》2003年第6期。