序言：作為思想的載體和知識的探索者，寫作是一種獨(dú)特的藝術(shù)，我們?yōu)槟鷾?zhǔn)備了不同風(fēng)格的5篇論法治思維與法律思維，期待它們能激發(fā)您的靈感。

篇1

[關(guān)鍵詞]私法自治　民事法律行為　基礎(chǔ)　工具　構(gòu)建

德國著名法學(xué)家梅迪庫斯設(shè)想了這樣一種制度：每個人的所得都由國家分配。糧食、房屋、衣服等都是依行政行為取得的。受領(lǐng)人在死后沒有消耗的東西應(yīng)該退還國家，因此也不存在遺產(chǎn)。國家禁止公民用衣服換取面包。這樣一種社會在國家中沒有成為現(xiàn)實(shí)，現(xiàn)實(shí)中有的只是奧維爾筆下的動物莊園、索爾仁尼琴筆下的古拉格群島等這種烏托邦的拙劣模仿，以及這種模仿帶來的慘劇。

民法的基本原理是私法自治，而民事法律行為正是實(shí)現(xiàn)全面私法自治的手段。按照這一原理的要求，民事權(quán)利和義務(wù)的發(fā)生必須通過當(dāng)事人的合意。法律強(qiáng)制性規(guī)定當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)只是例外情況，如因?yàn)榍謾?quán)行為發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系等。拉丁法諺甚至說，“契約勝法律”，即指契約的效力優(yōu)先于法律的效力。這一法諺體現(xiàn)的就是民事法律行為的自治精神。

一、私法自治的基本考察

人的社會生活關(guān)系可分為公法上的關(guān)系和私法上的關(guān)系兩種。一般而言，以權(quán)力服從為基礎(chǔ)的法律為公法（Public law），其中包括憲法、刑法、行政法和訴訟法等；以自由平等關(guān)系為基礎(chǔ)的法律為私法（Private law），其中包括民法、商法等。作為以自由平等為基礎(chǔ)的私法，自治是其基本特征。

（一）對私法自治的內(nèi)涵和背景的考察

大陸法系源于古羅馬的羅馬法和萬民法。因此，私法的很多原則、理念以至制度都能從羅馬法中找到其產(chǎn)生、形成的淵源。私法自治原則也不例外，羅馬法雖然沒有提出完整的私法自治理論，但是其孕育了私法自治原則的內(nèi)在精神。羅馬由于地理位置及版圖的擴(kuò)大，成為當(dāng)時的國際貿(mào)易中心，市場相當(dāng)發(fā)達(dá)，基于市場經(jīng)濟(jì)性的要求，導(dǎo)致了公法與私法的劃分和私法的發(fā)達(dá)。在羅馬法的過程中，法學(xué)家的解釋一直是羅馬法的淵源之一，即使在古羅馬的君主制時期，皇帝也賦予一些權(quán)威的法學(xué)家以解釋權(quán)。國家的公權(quán)力極少直接的干預(yù)私法的運(yùn)行。法學(xué)家可以根據(jù)社會的實(shí)際情況來對法律進(jìn)行解釋，進(jìn)而創(chuàng)造新法。這就為私法自治創(chuàng)造了發(fā)展的空間。但私法自治并未被抽象為私法原則。

實(shí)際意義上的私法自治，應(yīng)該說是產(chǎn)生于“當(dāng)事人意思自治學(xué)說”（ory of autonomy of the parties），正式提出這一學(xué)說的是16世紀(jì)的法國法學(xué)家查理？杜摩林。[[8]]由于16世紀(jì)的法國仍然處于封建割據(jù)狀態(tài)，法律并未實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一，習(xí)慣法在各個封建領(lǐng)地內(nèi)仍然占據(jù)主導(dǎo)地位，這就導(dǎo)致了各地不同的習(xí)慣法在適用時的沖突，查理？ 杜摩林在此前提下提出應(yīng)由交易雙方當(dāng)事人自主選擇法律來調(diào)整他們之間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。后人將此稱作“意思自治”學(xué)說，即當(dāng)事人的自由選擇應(yīng)該是適用法律的依據(jù)。

作為近代第一部范式民法典的《法國民法典》，是一部自由主義和個人主義的民法集合，其中貫穿了意思自治原則。至此，意思自治成為了私法的基本原則，進(jìn)化成為私法自治，支撐著整個私法體系。對于私法自治的內(nèi)涵，歸納起來，法學(xué)界主要有以下幾種見解：1、從市民社會的獨(dú)立性出發(fā)，強(qiáng)調(diào)私法于公法的區(qū)分性：“在私域范圍內(nèi)，只要不違反法律，當(dāng)事人的意思表示就在當(dāng)事人之間發(fā)生法律效力，而法律應(yīng)尊重當(dāng)事人的意思表示，不得非法干預(yù)。” 2、從民法本身的角度出發(fā)，認(rèn)為私法自治是指當(dāng)事人依照自己的理性判斷去設(shè)計(jì)自己的生活，管理自己的事務(wù)。3、從私權(quán)神圣的角度出發(fā)，私法自治具有雙重性含義：其不僅意味著當(dāng)事人有為自己創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)的自由，而且意味著當(dāng)事人有不為自已創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)的自由。4、私法自治與契約自由同一說：認(rèn)為私法自治就是契約自由，即合同當(dāng)事人意思自由，包括締約自由、履約自由、內(nèi)容自由、形式自由和違約救濟(jì)自由。另外，私法自治還是一個法命題，其本身包含著很深的倫和經(jīng)濟(jì)學(xué)的內(nèi)涵。

（二）比較法中的私法自治

隨著近代大陸法系私法法典化的進(jìn)程，私法自治成為了各國民法典的基本指導(dǎo)原則，下面主要從幾個范式民法典來闡述私法自治在立法中的體現(xiàn)。

1、《法國民法典》

普遍認(rèn)同的觀點(diǎn)是，私法自治作為古典自由主義在私法中的體現(xiàn)，最早作為一項(xiàng)基本的原則出現(xiàn)在《法國民法典》中。法國學(xué)者認(rèn)為，《法國民法典》第1134條規(guī)定的“依法成立的契約對于締約當(dāng)事人雙方具有相當(dāng)于法律的效力”這一條款，將當(dāng)事人特別約定置于與來源于公權(quán)力的法律同等的地位，即賦予當(dāng)事人的約定以強(qiáng)制力，是對私法自治原則的直接確認(rèn)。這種思想，通過無數(shù)渠道貫穿于國民議會的整個立法以及以《拿破侖法典》為其結(jié)果的工作的全部過程。序言性報告指出，法律不能替代生活事務(wù)中的理性，而起草民法典各章各項(xiàng)規(guī)定的委員會則強(qiáng)調(diào)其任務(wù)不是制定法律，而是重新表述自明的原則。總之，《拿破侖法典》的起草者堅(jiān)稱，他們繼承了羅馬法的契約自由和財產(chǎn)自由原則。

2、《德國民法典》

《德國民法典》是在潘德克頓體系下建構(gòu)的。以薩維尼為代表的歷史法學(xué)派在抽象人格的基礎(chǔ)上建立的權(quán)利體系，以意思的支配為基礎(chǔ)。所以，整個私法體系是在依照意思表示的不同而加以區(qū)分不同的權(quán)利。薩維尼和溫德塞這兩位法學(xué)家在權(quán)利的概念上首先提出了意思力（Willensmacht）或意思支配（Willens-herrschaft）說，認(rèn)為權(quán)利為個人意思自由活動或個人意思所能支配的范圍。 “這一理論以意思自治為基礎(chǔ)，通過人類理性達(dá)到法的歷史與現(xiàn)實(shí)的融合”，從而一直成為《德國民法典》中私法自治的理論基礎(chǔ)。雖然有明確的理論基礎(chǔ)，但德國民法本身并未像《法國民法典》那樣明文規(guī)定私法自治原則，而僅于債編中的第305條規(guī)定：“除法律另有規(guī)定外，依民事法律行為創(chuàng)立債之關(guān)系，及債之關(guān)系內(nèi)容之變更，以當(dāng)事人間有契約為必要。”德國聯(lián)邦認(rèn)為，德國基本法第二條第一項(xiàng)關(guān)于任何人有自由發(fā)展其人格之基本權(quán)利的規(guī)定，保障人之一般行為的自由。就此而言，經(jīng)濟(jì)交易之自由及契約自由除已經(jīng)特別的基本權(quán)利之規(guī)定保護(hù)者外，已屬于行為自由范疇。由于契約自由乃私法自治原則之具體實(shí)踐，故德國實(shí)務(wù)及學(xué)者一致認(rèn)為，私法自治乃民法最基本之原則。因?yàn)椋拖?9世紀(jì)制定的其他法典一樣，自由主義在其中是占絕對主導(dǎo)地位的，部分自由主義者認(rèn)為：一個“理性人”可以并且應(yīng)該掌握自己的命運(yùn)，所以，法律應(yīng)承認(rèn)其具有享有自由的權(quán)利，在民法中就是“權(quán)利能力”與“行為能力”。享有這種能力的民事主體可以自主地通過契約來決定自己應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。

由上可知，在范式民法典中雖然沒有明文規(guī)定私法自治原則，但是其精神無不體現(xiàn)在民法典的各個章節(jié)，同時，在許多具體條文的但書中明確規(guī)定當(dāng)事人可以根據(jù)自己的意思排除法律的規(guī)定。這無疑是肯定當(dāng)事人有權(quán)通過意思表示一致來自主創(chuàng)設(shè)其相互之間的私法關(guān)系。

二、私法自治的內(nèi)容及其自治基礎(chǔ)

（一）私法自治的內(nèi)容

私法是調(diào)整私人關(guān)系的法律規(guī)范，自治是其根本特征。私法自治的應(yīng)有之義在于：在私域的范圍內(nèi)，只要不違反法律，當(dāng)事人的意思表示就在當(dāng)事人之間發(fā)生法律效力，而法律應(yīng)尊重當(dāng)事人的意思表示，不得非法干預(yù)。一般認(rèn)為，私法自治的內(nèi)涵包括私權(quán)神圣、身份平等、民事法律行為自由及過錯責(zé)任等內(nèi)容。所謂私權(quán)神圣，即民事權(quán)利受到法律的充分保障，非依法定的程序，任何人或任何機(jī)關(guān)不能予以限制或剝奪。私權(quán)神圣的核心是人格權(quán)神圣與財產(chǎn)權(quán)神圣，人格權(quán)是人作為人最基本的權(quán)利，也是享有財產(chǎn)權(quán)的基本前提。在現(xiàn)代社會里財產(chǎn)權(quán)日漸重要，“無財產(chǎn)即無人格”。財產(chǎn)權(quán)也是人格權(quán)行使的有力保障。

身份平等，也即民事權(quán)利能力的平等。這種平等只是機(jī)會的平等也即一種形式上的平等。“身份平等作為理性要求，卻是自羅馬法到近代市民法一脈相承的理念和不滅的向往。”在古羅馬，奴隸和市民是不平等的；在封建社會，封建市民和農(nóng)奴是不可能平等的。只有商品經(jīng)濟(jì)比較發(fā)達(dá)的資本主義社會，“身份”逐漸被“契約”所取代，這種平等才成為可能。民事法律行為自由，這是私法自治的核心。民事法律行為自由表現(xiàn)為遺囑自由、契約自由及設(shè)立團(tuán)體的自由。其中最重要的是契約自由。契約自由的含義很廣泛，包括締約人有選擇相對人的自由，締約人有權(quán)決定契約內(nèi)容的自由，締約人有選擇契約形式的自由，締約人有規(guī)定違約責(zé)任的自由以及有選擇糾紛解決方式的自由。“只有在自己有意識的活動過程中，那種選擇行為才能被稱為自由”。正是私法賦予主體廣泛的選擇自由，這就極大地激發(fā)了私法主體蘊(yùn)藏的能量，從而促進(jìn)整個社會的發(fā)展。當(dāng)然契約自由不是絕對的無條件自由，它的內(nèi)容受法律的制約，同時也不能違反社會公共利益，契約應(yīng)是當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，契約的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任分配應(yīng)符合社會公平、正義等原則。過錯責(zé)任即行為人在有過錯的情況下才對自己的行為承擔(dān)責(zé)任，反之，則不承擔(dān)責(zé)任。行為人對其自由意志支配下的行為承擔(dān)責(zé)任，這是私法自治的當(dāng)然要求。私權(quán)神圣、私權(quán)平等、民事法律行為自治及過錯責(zé)任構(gòu)成了私法自治的本質(zhì)。私法自治的各方面內(nèi)容相輔相成，密不可分，共同構(gòu)成了私法的基礎(chǔ)。

（二）私法的自治基礎(chǔ)

篇2

摘 要：本文從“卓越工程師教育培養(yǎng)計(jì)劃”的具體要求出發(fā)，以法律知識、法律意識、法律思維和法律信仰這四個維度構(gòu)建應(yīng)用型卓

>> 基于工程應(yīng)用型卓越機(jī)械工程師人才培養(yǎng)的探索 應(yīng)用型高校卓越工程師教育培養(yǎng)模式的探索 應(yīng)用型本科卓越工程師實(shí)踐教學(xué)的改革與實(shí)踐 卓越工程師教育與應(yīng)用型本科實(shí)踐教學(xué)體系的設(shè)計(jì) 應(yīng)用型“卓越工程師”培養(yǎng)模式的探索與實(shí)踐 應(yīng)用型卓越軟件工程師人才的校企合作培養(yǎng) 基于“卓越工程師”的通信工程應(yīng)用型人才培養(yǎng)體系構(gòu)建 卓越工程師背景下工程應(yīng)用型專業(yè)人才培養(yǎng)研究 通信工程專業(yè)應(yīng)用型卓越工程師培養(yǎng)模式探索 工程管理專業(yè)應(yīng)用型“卓越工程師”人才培養(yǎng)模式探索 獨(dú)立學(xué)院工程應(yīng)用型卓越工程師人才培養(yǎng)模式探討 應(yīng)用型通信工程卓越工程師培養(yǎng)路徑探索 卓越工程師背景下的應(yīng)用型工科院校單片機(jī)課程教學(xué)改革初探 基于“給水排水卓越工程師”復(fù)合應(yīng)用型技術(shù)人才培養(yǎng)模式改革的探討 應(yīng)用型本科卓越機(jī)械工程師培養(yǎng)研究 應(yīng)用型卓越軟件工程師培養(yǎng)模式探討 應(yīng)用型卓越工程師人才培養(yǎng)模式改革與實(shí)踐 應(yīng)用型本科院校卓越工程師培養(yǎng)教學(xué)模式初探 應(yīng)用型本科卓越工程師培養(yǎng)探索與實(shí)踐 應(yīng)用型“卓越工程師”培養(yǎng)實(shí)踐教學(xué)體系構(gòu)建與實(shí)踐 常見問題解答 當(dāng)前所在位置：l.

[3]林 健.“卓越工程師教育培養(yǎng)計(jì)劃”通用標(biāo)準(zhǔn)研制[J].高等工程教育研究，2010，（4）.

[4]魏昌廷，何 敏.應(yīng)用型卓越工程師的素質(zhì)結(jié)構(gòu)及其培養(yǎng)[J].高等理科教育，2012，（1）.

篇3

關(guān)鍵字： 公司，設(shè)立登記，營業(yè)執(zhí)照

一、 問題的提出

我國《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》第16條規(guī)定：“申請企業(yè)法人開業(yè)登記的單位，經(jīng)登記主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記注冊，領(lǐng)取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》后，企業(yè)即告成立，企業(yè)法人憑據(jù)《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》可以刻制公章、開立銀行帳戶、簽定合同，進(jìn)行營業(yè)活動。”《公司法》第27條、第95條規(guī)定：公司登記機(jī)關(guān)對符合本法規(guī)定條件的，予以登記，發(fā)給公司營業(yè)執(zhí)照；……，公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期，為有限責(zé)任公司和股份有限公司成立日期。《公司登記管理?xiàng)l理》第22條規(guī)定：“經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記并發(fā)給《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，公司即告成立。公司憑登記機(jī)關(guān)核發(fā)的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》刻制公章，開立銀行帳戶，申請納稅登記。”從以上規(guī)定可以看出，我國把營業(yè)執(zhí)照的簽發(fā)作為公司成立的標(biāo)志和開始營業(yè)的依據(jù)，而把設(shè)立登記作為公司成立即營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)的前置輔助程序。所以“營業(yè)執(zhí)照既是確立企業(yè)法律地位的合法依據(jù)，也是企業(yè)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的合法證件和憑據(jù)，企業(yè)只有在企業(yè)執(zhí)照核準(zhǔn)的范圍內(nèi)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，才能受法律保護(hù)。”2從而使“營業(yè)執(zhí)照的頒發(fā)被賦予了雙重功能：注冊企業(yè)主體資格的取得和營業(yè)資格的取得。”3結(jié)果是使公司設(shè)立登記的法律地位被弱化，而公司營業(yè)執(zhí)照的法律地位被神化，并在實(shí)踐中形成了公司設(shè)立登記與公司營業(yè)執(zhí)照的二元沖突現(xiàn)象4.這使我們不禁會問：公司營業(yè)執(zhí)照的功能真的如此強(qiáng)大嗎？公司設(shè)立登記與公司營業(yè)執(zhí)照的法律地位究竟如何？

二、 公司設(shè)立登記與公司營業(yè)執(zhí)照法律地位的比較法上的考察

（1） 日本。日本《商法》第188條第1款規(guī)定：“發(fā)起人在公司設(shè)立時認(rèn)購發(fā)行的全部股份的，須于第173條或者第173條之2的程序結(jié)束之日起的2周內(nèi)；發(fā)起人在公司設(shè)立時未認(rèn)購發(fā)行的全部股份的，于創(chuàng)立股東大會結(jié)束之日，或者第185條或者前條第4款的程序結(jié)束之日起的2周內(nèi)進(jìn)行股份有限公司的登記。”5日本《有限公司法》第13條第1款規(guī)定：“有限公司的設(shè)立登記，須有第12條股款的繳納或者現(xiàn)物給付之日起或者前2條的程序結(jié)束之日起的2周內(nèi)進(jìn)行。”6但在日本《商法》和《有限公司法》中只字未提公司營業(yè)執(zhí)照，公司經(jīng)過設(shè)立登記得以正式成立，取得法人資格。經(jīng)登記成立的公司，受到法律的保護(hù)。但“日本商法典第57條并未規(guī)定公司設(shè)立后的公告程序，與該法典第12所規(guī)定的一般的商業(yè)登記的程序在公告后才最后完成顯然不同”，因?yàn)椤叭毡驹趯?shí)務(wù)中通常無須公告，一般的理解也是一經(jīng)登記完成就視為進(jìn)行了公告”。7

（2） 德國。德國《股份法》第39條規(guī)定：“（1）在公司登記時應(yīng)注明公司的商號和住所、經(jīng)營對象、股本的數(shù)額、確認(rèn)章程的日期和懂事會的成員。此外，應(yīng)登記董事會的成員應(yīng)享有何種代表權(quán)。（2）章程包含關(guān)于公司存續(xù)期間或關(guān)于授權(quán)資本的條款的，也應(yīng)對此種條款進(jìn)行登記。”第41條第1款規(guī)定：“在進(jìn)行商業(yè)登記前，股份有限公司不作為股份有限公司而存在。在公司登記以前以公司的名義行為的人，負(fù)個人責(zé)任；數(shù)人行為的，其作為連帶債務(wù)人負(fù)責(zé)任。”同時，德國《有限責(zé)任公司法》第10條也規(guī)定：“（1）在進(jìn)行商業(yè)登記時，應(yīng)注明公司的商號、住所、營業(yè)對象、股本數(shù)額、公司合同的訂立日期以及懂事的人選。此外，應(yīng)登記懂事享有何種代表權(quán)。（2）公司合同包含對公司存續(xù)期間的規(guī)定的，此項(xiàng)規(guī)定也應(yīng)登記。（3）在公布登記公告時，除登記的內(nèi)容外，應(yīng)列入依第5條第4項(xiàng)第1款所進(jìn)行的確定，并在公司合同包含對公司公告的方式的特別規(guī)定時，也應(yīng)列入此種規(guī)定。”第11條第1項(xiàng)規(guī)定：“有限責(zé)任公司在登入公司住所地的商業(yè)登記簿之前，不作為此種公司存在。”8由此可見，在德國的公司法中沒有有關(guān)公司營業(yè)執(zhí)照的規(guī)定，如果登記法院對登記申請審查后，確認(rèn)商事登記所必須的所有前提條件都已經(jīng)具備，登記法院則可以將登記的事項(xiàng)在商事登記簿上予以登記，即認(rèn)為商事登記已經(jīng)履行，同時，法院必須將登記事項(xiàng)予以公布，以實(shí)現(xiàn)公示效力。9

（3） 美國。美國的公司設(shè)立程序簡便快捷。雖然各州的公司設(shè)立程序會有一些細(xì)微的差別，但美國《示范公司法》中規(guī)定了一些公司設(shè)立的普遍程序。10《示范公司法》第2.03條規(guī)定：“（a）除非公司章程中說明了遲延生效日期，否則公司組織章程歸檔之日公司便開始存在了。（b）州務(wù)長官把公司組織章程歸檔這一事實(shí)是一個確定性的證據(jù)，證明公司發(fā)起人在公司組成之前已滿足了所有的條件非州通過某一程序取消或撤除公司的這一組成或者是不得不解散這一公司。”11美國《統(tǒng)一有限責(zé)任公司法》第206條（a）款規(guī)定：“組織章程或任何根據(jù)本法授權(quán)申報的其他歸檔記錄必須使用（州務(wù)秘書）許可的媒介，必須提交（州務(wù)秘書）辦事處。除非（州務(wù)秘書）認(rèn)定一項(xiàng)記錄不符合本法關(guān)于申報要求的形式，如果所有申報的費(fèi)用已經(jīng)支付，（州務(wù)秘書）應(yīng)當(dāng)將申報的記錄歸檔，……。”第208條（a）款規(guī)定：“一個人可以要求（州務(wù)秘書）提供一份有限責(zé)任公司的成立證書或者一份非本州有限責(zé)任公司的授權(quán)證書。”12即有限責(zé)任公司的成立只需州務(wù)秘書把記錄歸檔即可，不需其他證明，但公司可以請求州務(wù)秘書出具有限責(zé)任公司成立證明。13所以，股份有限公司從組織章程在政府歸檔之日正式開始存在。但有一些州，股份公司是從州務(wù)秘書或其他部門簽發(fā)設(shè)立證書之日開始存在。14

（4） 英國。英國1948年《公司法》和1985年《公司法》都對設(shè)立證書（certificate of incorporation）和營業(yè)執(zhí)照（trading certificate）作了規(guī)定，而1989年《公司法》對此沒作修改。“從公司的設(shè)立證書上載明的日期起，公司開始作為一個法人實(shí)體而存在，并且可以立即行使設(shè)立的公司的各種功能。”如果是一個封閉公司（private company），則它可以從存在之日起開始營業(yè)；如果設(shè)立是就是一個公眾公司（public company），則必須取得營業(yè)執(zhí)照（trading certificate）才能開始營業(yè)。15“設(shè)立證書不僅是公司的誕生證書，證明一個法人的設(shè)立的事實(shí)；而且還是一個公司在遵守適當(dāng)?shù)摹a(chǎn)前’（ante-natal）程序后正當(dāng)出生的最終證據(jù)”，“設(shè)立證書也是一個公司被授權(quán)注冊的最終證據(jù)”。如果條件滿足，登記機(jī)關(guān)必須發(fā)給設(shè)立證書，否則法院可以強(qiáng)制命令頒發(fā)。16但“在實(shí)踐中營業(yè)執(zhí)照（trading certificate）不經(jīng)常被遇到。這是因?yàn)楣姽窘?jīng)常在開始時作為一個封閉公司而設(shè)立，然后當(dāng)它們的懂事把他們的股份賣給公眾或它們的控制股份的持有者希望出賣一部分股份給公眾時被轉(zhuǎn)變?yōu)楣姽尽Ｗ鳛榉忾]公司，它們從成立時起就能開始營業(yè)，并且，當(dāng)它們以后轉(zhuǎn)變（為公眾公司）也不需要營業(yè)執(zhí)照。”所以，Jenkins委員會建議“公眾公司和封閉公司之間在這方面（營業(yè)執(zhí)照）的差異應(yīng)當(dāng)消除，結(jié)果是沒有公司在它開始營業(yè)前應(yīng)被要求獲得營業(yè)執(zhí)照。”17

（5） 其他國家和地區(qū)。在法國有辦理企業(yè)手續(xù)的中心，有限責(zé)任公司的地位與其他形式的公司相同。公司在商事法院書記官處注冊，書記官處簽發(fā)稱為“K bis”摘要（有限責(zé)任公司）或公司注冊編號（SIREN）并在“官方民事和商事公告報”（BODACC）上公布通知（股份有限公司），這是公司成立的證明文件，公司是從注冊之日起享有法人人格的。18瑞士《債法典》也規(guī)定“公司應(yīng)當(dāng)在其住所地的商事登記機(jī)關(guān)進(jìn)行登記”，“股份有限公司在商事登記處登記后取得合法存在的權(quán)利”。19而對營業(yè)執(zhí)照也只字未提。我國臺灣地區(qū)《公司法》（1983年）第6條規(guī)定“公司非在中央主管機(jī)關(guān)登記并發(fā)給執(zhí)照后，不得成立”。公司登記，必須核準(zhǔn)發(fā)給執(zhí)照后，始生效力。而2001年修訂的《公司法》第6條改為“公司非在中央主管機(jī)關(guān)登記后，不得成立”。20明顯取消了執(zhí)照的簽發(fā)。

從以上比較分析，我們可以得出以下結(jié)論：

第一，公司設(shè)立登記在各國公司成立中處于核心地位。各國法律一般都規(guī)定公司從設(shè)立登記時成立并取得法人資格。雖然有的國家規(guī)定了公告程序，但它并不影響公司的成立；有的國家的登記部門在公司登記注冊后發(fā)給公司注冊證書，作為公司注冊成立的證明；有的國家則不頒發(fā)此種設(shè)立證書，而只需在登記機(jī)關(guān)登記即可。因此，各國在公司成立中只有設(shè)立登記才是必須的。

第二，頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照只是個別現(xiàn)象。營業(yè)執(zhí)照是公司營業(yè)的授權(quán)證書，在英國只有開始設(shè)立時是公眾公司的，才要求取得營業(yè)執(zhí)照，但這種要求在實(shí)踐中并沒有發(fā)揮很大作用。我國臺灣地區(qū)以前也要求公司取得營業(yè)執(zhí)照，但新修訂的公司法明確放棄了這一要求。

第三，設(shè)立證書并不等同于營業(yè)執(zhí)照。設(shè)立證書是公司法人因登記而成立的證明，而營業(yè)執(zhí)照乃是公司經(jīng)營權(quán)取得的證明。“在一般情況下，公司設(shè)立登記在先，公司營業(yè)登記在后。但對于某些特殊營業(yè)（如銀行、信托業(yè)等），有時須先申請營業(yè)許可，否則亦不能進(jìn)行公司設(shè)立登記。”21

第四，公司設(shè)立趨于簡便、快捷。簡便快捷乃是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下商法所追求的基本理念之一。商法在保障交易安全的基礎(chǔ)上努力使程序簡捷，以降低成本，促使效益的最大化。大多數(shù)國家都把設(shè)立登記作為公司的成立依據(jù)，公司從成立之日就可以開始營業(yè)。甚至在實(shí)踐中還舍棄了公告，更不需用營業(yè)執(zhí)照進(jìn)行授權(quán)。

三、我國頒發(fā)公司營業(yè)執(zhí)照意在何處

既然營業(yè)執(zhí)照在其他國家并不象我們想象的那么重要，而在我國公司營業(yè)執(zhí)照的地位卻如此之顯著。這使我們不禁會思考公司營業(yè)執(zhí)照的功能究竟為何，頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照其意在何處，其真的能為社會帶來福音嗎？

根據(jù)我國相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，我國工商行政管理機(jī)關(guān)對公司頒發(fā)的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》的主要記載事項(xiàng)有：企業(yè)名稱、住所、法定代表人、注冊資金（資本）、經(jīng)營范圍、經(jīng)營方式等。其中企業(yè)名稱表明權(quán)利義務(wù)主體，住所是為了便于通知和糾紛發(fā)生時管轄法院的確定，注冊資金（資本）表明公司成立時的信用基礎(chǔ)，法定代表人表明公司在對外關(guān)系中有權(quán)代表公司的人，經(jīng)營方式表明公司是從事生產(chǎn)還是服務(wù)或是何種銷售等。相比之下，經(jīng)營范圍才是最重要的記載事項(xiàng)，它是公司企業(yè)的核心生命力之所在，設(shè)立企業(yè)的目的就是為了營業(yè)，其他事項(xiàng)都是為營業(yè)服務(wù)的。公司營業(yè)執(zhí)照在我國被賦以重任，其主要功能有二：

第一，對公司頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照便于國家對公司進(jìn)行管理控制。公司自從清末在我國誕生時開始，國家就主要是其制度的供給者和實(shí)踐者。建國以后，公司又被異化為管理經(jīng)濟(jì)的行政化組織，其性質(zhì)是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)鏈條的中間環(huán)節(jié)，其目的就是為了實(shí)現(xiàn)專業(yè)化協(xié)作，擴(kuò)大企業(yè)規(guī)模，實(shí)現(xiàn)生產(chǎn)集中，并最終實(shí)現(xiàn)國家對整個國民經(jīng)濟(jì)的高度集中管理并直接插手或控制企業(yè)的日常生產(chǎn)經(jīng)營活動。組建公司的動力就是為實(shí)現(xiàn)行政干預(yù)，直到《公司法》出臺前，公司仍然沒有擺脫行政機(jī)關(guān)附屬的地位。22我國有關(guān)公司營業(yè)執(zhí)照規(guī)定的法律法規(guī)都是在上世紀(jì)80年代末90年代初制定的，自然也體現(xiàn)了國家行政管理的思想特點(diǎn)。如：扣繳或者吊銷營業(yè)執(zhí)照作為行政處罰的一種方式，直接決定公司的命運(yùn)。

第二，營業(yè)執(zhí)照中記載公司經(jīng)營范圍，其主要目的是為了保護(hù)交易對方，維護(hù)市場交易的安全。強(qiáng)行性經(jīng)營范圍的規(guī)定當(dāng)然是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)思想的產(chǎn)物，也是國家對公司經(jīng)濟(jì)管理的集中體現(xiàn)，國家對超越經(jīng)營范圍的交易不予保護(hù)。為了使交易對方清楚公司的經(jīng)營范圍，公司營業(yè)執(zhí)照中明確記載了公司的經(jīng)營范圍，并為了外出攜帶的方便，工商行政管理局還給公司頒發(fā)折疊式的公司營業(yè)執(zhí)照復(fù)本。

但我們不得不承認(rèn)，隨著市場經(jīng)濟(jì)的蓬勃發(fā)展和與國際市場的接軌，在“經(jīng)濟(jì)人”追逐利潤的驅(qū)動下，營業(yè)執(zhí)照的上述兩種功能越發(fā)顯得蒼白。

第一，扣繳或者吊銷營業(yè)執(zhí)照的行政處罰給市場造成了人為的混亂。我國《公司法》第27條、95條明確規(guī)定了公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期為公司成立日期。這使得我國公司營業(yè)執(zhí)照具有外國公司“設(shè)立證書”的作用，證明公司的成立。公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照即意味著公司成立被否認(rèn)，即主體資格的喪失。但我國《民法通則》第46條規(guī)定：“企業(yè)法人終止，應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)關(guān)辦理注銷登記并公告。”據(jù)此可以認(rèn)為在沒有注銷之前，公司仍然存在。然而，我國《公司法》第197條又規(guī)定：“公司清算結(jié)束后，……，申請注銷公司登記，公告公司終止。不申請注銷公司登記的，由公司登記機(jī)關(guān)吊銷其公司營業(yè)執(zhí)照，并予以公告。”這又可以說明注銷登記和吊銷營業(yè)執(zhí)照具有等同的效力，即公司主體資格的消滅。根據(jù)新法優(yōu)于舊法，特別法優(yōu)于普通法的法律適用原理，《公司法》的有關(guān)規(guī)定應(yīng)優(yōu)先適用。那么，這就會給實(shí)踐帶來麻煩。如果一公司在被吊銷營業(yè)執(zhí)照后仍然存在則其權(quán)利義務(wù)由誰承擔(dān)？若發(fā)生訴訟，則又由誰作為訴訟的一方當(dāng)事人？若由公司承擔(dān)，則與公司法的規(guī)定（公司主體資格已經(jīng)消滅）不符。為了解決此一問題，我國司法實(shí)踐和學(xué)理上一般認(rèn)為吊銷營業(yè)執(zhí)照是公司營業(yè)資格的喪失，而注銷登記則是公司法人主體資格的喪失，所以公司在被吊銷營業(yè)執(zhí)照后注銷登記之前，其作為一私法主體仍然存在。23雖然此種解釋是頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照、吊銷營業(yè)執(zhí)照等一系列行政行為給市場造成混亂的較好的處理辦法，但讓我們覺得仍然不免有點(diǎn)牽強(qiáng)。畢竟公司存在的目的在于營業(yè)，可以說營業(yè)是公司生命的全部，如果公司不能營業(yè)，那么它還有什么存在的意義呢。其實(shí)，如果不頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照，就可以避免上述的混亂。把公司登記作為公司成立和消亡的唯一標(biāo)準(zhǔn)，注冊登記意味著公司的成立并可開始營業(yè)，注銷登記則意味著公司作為一私法主體的滅亡，只是在注銷登記前設(shè)立一個對公司債權(quán)的公告以保護(hù)其債權(quán)人即可。

第二，公司營業(yè)執(zhí)照所記載的經(jīng)營范圍在實(shí)踐中也起不到保護(hù)交易對方的作用，反而有時卻成為欺騙交易對方的手段，并且經(jīng)營范圍的強(qiáng)制性規(guī)定越來越不適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展了。

首先，在現(xiàn)實(shí)市場中，有許多公司在利益的驅(qū)動下，攜帶假造的營業(yè)執(zhí)照副本，以超越其實(shí)際經(jīng)營范圍與對方進(jìn)行交易。如果發(fā)現(xiàn)履行合同的后果對自己有利，則去履行；如果發(fā)現(xiàn)交易對自己不利，無利可圖，則退而求得經(jīng)營范圍的保護(hù)，從而使對方承擔(dān)不利的后果，欺騙對方，危害了交易安全。

其次，經(jīng)營范圍在英美公司法中被稱為“公司的目的”。1862年英國公司制定法的頒布，規(guī)定了有限責(zé)任制，英國判例認(rèn)為，注冊公司實(shí)際上是為了實(shí)現(xiàn)公司大綱和章程中具體規(guī)定的各種目的而設(shè)立的，因此，除這些目的以外，公司是不能獨(dú)立存在的，如果公司訂立的契約超出了大綱規(guī)定的范圍，則該種契約在法律上是無效的，24這就是英美公司法中的“越權(quán)原則”（Ultra Vires）。Gower教授認(rèn)為，此原則是為了“保證一個投資于金礦的人不至于發(fā)現(xiàn)自己擁有的原來是一家煎魚店的股份，從而向那些債券投資者作出他們的投資不會浪費(fèi)在未經(jīng)批準(zhǔn)和授權(quán)的事業(yè)上的保證”。25但由于該原則背離了商事社會所崇尚的快捷公平等理念，自從其在19世紀(jì)中后期確立以來，“公司的目的”就成為公司規(guī)避、司法限制和立法修改的對象。公司的目的條款從“主要目的”條款發(fā)展到“多目的性”條款，到“主觀性目的”條款即公司可以從事懂事認(rèn)為可以從事的一切活動，最后實(shí)現(xiàn)了“抽象性目的”條款即公司可以從事任何商事活動。26在司法中法院也通過各種手段（最常用的為全體股東的一致同意和反言禁止原則）努力避免越權(quán)無效后果的發(fā)生。27以至于在1991年《美國示范公司法》中規(guī)定，除非公司章程作出限制，否則，公司的業(yè)務(wù)范圍是從事任何一項(xiàng)合法的業(yè)務(wù)。28

再次，從法理上看，強(qiáng)制限定經(jīng)營范圍是法人擬制說的產(chǎn)物。法人擬制說認(rèn)為公司原為抽象的概念，無意思能力，因此本來不具有法人人格。公司之所以具有人格，純粹由于法律的創(chuàng)造，在法律承認(rèn)的范圍內(nèi)，成為具有權(quán)利能力的法律主體。29這樣，只有在法律特別承認(rèn)的場合法人才成立，并否定了法人本身的活動，將法人的活動歸結(jié)為作為人理事的行為，使法人的活動限制在狹小的范圍內(nèi)，30即把公司的權(quán)利能力限制在經(jīng)營范圍之內(nèi)，這本是公司特許設(shè)立主義的產(chǎn)物。隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，現(xiàn)代公司已經(jīng)成為最主要的市場主體，其自身利益受保護(hù)的要求越來越強(qiáng)烈，法人擬制說顯然不能滿足這一要求，法人實(shí)在說由此而誕生。正如狄冀所言，“社團(tuán)是先于實(shí)在法而存在并且強(qiáng)加于該社團(tuán)的一種法律主體”，“實(shí)在的法律正和它擴(kuò)展或限制個人的行為能力那樣，可以擴(kuò)展或限制社團(tuán)的行為能力”，31法人與自然人一樣都是平等的民事主體，其權(quán)利能力應(yīng)一律平等。32所以，公司的營業(yè)范圍不應(yīng)受到強(qiáng)制性限制，除非是國家禁止的特殊行業(yè)國家采用法人擬制的理論設(shè)立公司。

最后，在立法和司法實(shí)踐上，我國正淡化經(jīng)營范圍的作用，已經(jīng)拋棄了越權(quán)絕對無效的原則。我國《合同法》第50條規(guī)定：“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。”最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第10條規(guī)定：“當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外。”如果說《合同法》第50條還在一定程度上承認(rèn)經(jīng)營范圍的有效性，則最高人民法院的司法解釋實(shí)際上已經(jīng)完全拋棄了經(jīng)營范圍的限制，即承認(rèn)公司的經(jīng)營范圍不受限制，除非有法律的特別規(guī)定。

四、公司設(shè)立登記的功能

既然公司營業(yè)執(zhí)照的作用在實(shí)踐中是蒼白的，那么其應(yīng)有的功能是否可以單獨(dú)通過公司設(shè)立登記而得以更好的發(fā)揮？我國1994年頒布的《公司登記管理?xiàng)l理》第九條規(guī)定公司的登記事項(xiàng)包括：名稱、住所、法定代表人、注冊資本、企業(yè)類型、經(jīng)營范圍、營業(yè)期限、有限責(zé)任公司股東或者股份有限公司發(fā)起人的姓名或者名稱。33由此可見，設(shè)立登記的記載事項(xiàng)包括了公司營業(yè)執(zhí)照上的記載事項(xiàng)。公司設(shè)立登記的功能一般認(rèn)為主要有34：第一，公司設(shè)立登記有利于國家對公司進(jìn)行監(jiān)督。通過設(shè)立登記，國家不僅可以對各種不同類型的公司的開業(yè)、營業(yè)進(jìn)行必要的監(jiān)督，而且還可以獲得必要的統(tǒng)計(jì)資料，從而實(shí)現(xiàn)國家對經(jīng)濟(jì)的宏觀調(diào)空，同時也便于國家的征稅。第二，公司設(shè)立登記可以初步昭示公司的商業(yè)信用。設(shè)立登記是一種要式法律行為，法律以強(qiáng)制規(guī)范要求設(shè)立登記以書面的形式和法定的格式，將公司的初步信息登記注冊，使該信息以法定的方式固定化，并且公布于眾，使商業(yè)交易相對人和社會公眾可以通過登記簿的閱覽、謄本、抄本和復(fù)印件的交付和取得登記機(jī)關(guān)的證明等途徑，獲得公司的初始營業(yè)信息，了解公司的信用狀況，作為從事商業(yè)交易活動的參考依據(jù)。第三，根據(jù)登記注冊所具有的公信力，有利于保護(hù)交易安全和社會公眾的合法利益。登記事項(xiàng)經(jīng)注冊登記并公告后便賦予公信力，“所有在商事登記簿登記的事項(xiàng)都推定為具有合法性和準(zhǔn)確性”，35公司可以憑借該登記事項(xiàng)對抗第三人，保護(hù)自己的合法權(quán)益。為了確保登記公告后的登記簿的公信力，即使行為人在履行登記時因故意或過失進(jìn)行情況不實(shí)的登記或者在登記后實(shí)際情況已發(fā)生變化，與登記簿所載事項(xiàng)相違，但在作出變更之前，行為人對相信登記真實(shí)從而進(jìn)行交易的第三人不得以原有事實(shí)或已改變的事實(shí)對抗之。這樣，善意第三人的交易安全就獲得了較周全的保護(hù)。

因此，設(shè)立登記的功能完全可以包含公司營業(yè)執(zhí)照的應(yīng)有功能，并且，在現(xiàn)代信息網(wǎng)絡(luò)高度發(fā)達(dá)的社會中，登記機(jī)關(guān)完全可以設(shè)置登記網(wǎng)絡(luò)信息中心，對于需要查詢的人可以通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行訪問查詢有關(guān)公司的登記事項(xiàng)，既方便又經(jīng)濟(jì)，從而可以進(jìn)一步增強(qiáng)登記之功效。

五、結(jié)論-我國公司營業(yè)執(zhí)照和公司設(shè)立登記二元沖突的解決

首先，我們應(yīng)該取消公司營業(yè)執(zhí)照的頒發(fā)，從而消除二元沖突中的一元，使問題得以簡化解決，也使得公司設(shè)立登記的功能得以更有效的發(fā)揮。從上述我們可以看出，公司營業(yè)執(zhí)照的應(yīng)有功能都可以通過設(shè)立登記發(fā)揮出來。我國頒發(fā)公司營業(yè)執(zhí)照的最終動機(jī)就是行政干預(yù)，根據(jù)布萊恩 R.柴芬斯教授的觀點(diǎn)，市場中理性的人在追求利益最大化的同時產(chǎn)生了市場失靈，使效率降低，提高效率乃是政府干預(yù)的合理理由之一。政府干預(yù)既能提高效益又能增加成本，如果政府干預(yù)的成本大于收益，那么政府干預(yù)也就失去了效率理由；政府干預(yù)的非效率理由是實(shí)現(xiàn)公平和市場機(jī)制中的道德永存。36但我國行政部門通過頒發(fā)公司營業(yè)執(zhí)照對公司進(jìn)行過度的干預(yù)，不僅沒有增加效益，反而造成了人為的市場矛盾，增加整個市場的成本；不僅沒有實(shí)現(xiàn)公平和市場機(jī)制中的道德永存，反而導(dǎo)致了利用營業(yè)執(zhí)照進(jìn)行欺騙和實(shí)現(xiàn)不公平的自我保護(hù)。正如上文所述，公司營業(yè)執(zhí)照的主要任務(wù)乃是表彰公司的營業(yè)范圍，也即公司的權(quán)利范圍。這是國家行政機(jī)關(guān)對公司營業(yè)范圍強(qiáng)制性規(guī)定在市場經(jīng)濟(jì)中所產(chǎn)生的蹩腳與矛盾進(jìn)行的拙劣補(bǔ)救，其實(shí)質(zhì)是國家行政機(jī)關(guān)對自己管理行為的再管理。這不僅造成了國家行政資源的浪費(fèi)，并且在現(xiàn)實(shí)中起不到管理的作用，只能造成管理的惡性循環(huán)，不能自拔。所以，對于公司的營業(yè)范圍不應(yīng)作強(qiáng)制性限定，根據(jù)經(jīng)營自由原則，公司在設(shè)立時有權(quán)依法自由選擇經(jīng)營范圍，經(jīng)營范圍可以是“任何合法目的”，公司自身可以對其經(jīng)營范圍進(jìn)行限制，但該限制不能對抗第三人，經(jīng)營范圍的自身限制只能是劃分內(nèi)部責(zé)任的規(guī)則，而不具有對外的對抗效力。但屬于國家依法管控的經(jīng)營領(lǐng)域，在未獲國家行政機(jī)關(guān)的營業(yè)許可之前，公司無權(quán)經(jīng)營。這也是世界各國公司法的發(fā)展之趨勢所在。

其次，強(qiáng)化公司設(shè)立登記的功能，應(yīng)明確規(guī)定公司設(shè)立登記為公司成立并有權(quán)開始營業(yè)的標(biāo)志，屬于國家依法管控的營業(yè)，應(yīng)依法獲得國家有關(guān)行政機(jī)關(guān)的營業(yè)許可后方可進(jìn)行設(shè)立登記。公司登記注冊后便取得法律上的主體資格，具有一般的民事權(quán)利能力和行為能力，公司與個人具有相同的權(quán)力，可以為了發(fā)展公司的業(yè)務(wù)而從事必要的活動。所有的公司都應(yīng)具有平等的權(quán)利能力，但依法屬于國家特別管控的除外。公司登記注冊后可以進(jìn)行公告，但不影響公司法人主體資格的取得。并且，為了適應(yīng)現(xiàn)代計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)事業(yè)的迅速發(fā)展，登記主管機(jī)關(guān)應(yīng)該建立有關(guān)公司登記的網(wǎng)絡(luò)信息中心，可以使需求者通過互聯(lián)網(wǎng)直接訪問查詢有關(guān)公司的登記事項(xiàng)。

    參考文獻(xiàn)：

1 劉衛(wèi)先，男，南開大學(xué)法政學(xué)院，民商法專業(yè)研究生，主要研究方向：公司法、證券法。

篇4

關(guān)鍵詞 法律思維 法律談判 法學(xué)教育 診所式法學(xué)教育 案例教學(xué)法

中圖分類號：G642 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

1 作為法學(xué)教育目標(biāo)的法律思維

法律思維是法學(xué)教育的主要目標(biāo)，一方面由于法律思維自身在法治建設(shè)中的重要作用，有學(xué)者概括了法律思維在法治建設(shè)中的重要作用：法律思維在法治建設(shè)中也發(fā)揮著重要功能，大致包括：（1）法律思維方式的研究為社會提供了法律知識和法律價值觀念；（2）當(dāng)法律思維成為習(xí)慣性思維后，會引發(fā)人們對行為合法性的日常考究，法律規(guī)范作為法律思維方式的規(guī)定性預(yù)設(shè)為人們的行為提供了標(biāo)準(zhǔn)；（3）法律思維方式蘊(yùn)含著法律知識、價值和方法等，因而它對人們的世界觀、人生觀也會發(fā)生很大影響。①另一方面則在于法學(xué)教育自身的定位。法學(xué)教育“應(yīng)當(dāng)培養(yǎng)的是一種法律職業(yè)者的獨(dú)特的批判性和創(chuàng)新性的法律思維，……批判性和創(chuàng)新性的法律思維尤為重要。因?yàn)榉蓷l文可以隨社會的發(fā)展而變動，法律院系培養(yǎng)的畢業(yè)生不可能在學(xué)習(xí)期間窮盡所有法律條文，但是只要他們具備了一種綜合分析法律和事實(shí)、運(yùn)用法律推理進(jìn)行思維的能力，他們就能夠有能力應(yīng)付各種復(fù)雜和新鮮的問題，成為合格的法律職業(yè)者。”②

從國外相關(guān)的實(shí)踐來看，法律思維也是法學(xué)教育中的核心目標(biāo)，無論是大陸法系還是英美法系都是如此。以兩大法系的代表德國和美國的法學(xué)教育為例，二者實(shí)質(zhì)上可以統(tǒng)一于法律思維能力的培養(yǎng)。兩國法學(xué)教育對培養(yǎng)法律思維的重視表現(xiàn)在以下幾個方面：（1）兩國均非常重視，通過法學(xué)或法律教育將法治和人權(quán)等的基本價值觀念內(nèi)化成法律人的前結(jié)構(gòu)，使其近乎本能地從這些基本價值觀念出發(fā)去理解和解釋法律或法律現(xiàn)象。（2）兩國法律教育都重視法律人特定思維方式運(yùn)用能力的培養(yǎng)。（3）兩國都非常重視發(fā)現(xiàn)或認(rèn)識法律以及確認(rèn)事實(shí)能力的培養(yǎng)。（4）就適用法律于具體事實(shí)并作出法律決定的能力的培養(yǎng)而言，德國的見習(xí)服務(wù)制度為此提供了契機(jī)，見習(xí)服務(wù)過程實(shí)際上就是結(jié)合真實(shí)的法律事務(wù)進(jìn)行這種能力培養(yǎng)的過程；美國的案例教學(xué)法和問答式教學(xué)法則為培養(yǎng)一種能力提供了很好的實(shí)戰(zhàn)模擬。③對于還比較欠缺相關(guān)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的中國法學(xué)教育來說，兩大法系對培養(yǎng)法律思維的共同強(qiáng)調(diào)無疑為我們提供了宏觀的指導(dǎo)方向。

但是，這種宏觀目標(biāo)的確定還需要具體的操作方式才能夠在教學(xué)實(shí)踐中發(fā)揮作用，而我國現(xiàn)在法學(xué)教育在培養(yǎng)法律思維方面還有很多不足之處。從現(xiàn)狀來看，國內(nèi)當(dāng)前的法學(xué)教育仍然停留在知識的灌輸階段，雖然這種單純依靠抽象概念和原理的方式可以對法律思維的培養(yǎng)產(chǎn)生間接作用，但是，效果證明并不理想。學(xué)界已經(jīng)對法律思維的重要意義形成了共識，但是，如何具體培養(yǎng)法律思維，特別是如何在法學(xué)教育中予以貫徹落實(shí)，還沒有非常詳盡的論述。④面對以上在培養(yǎng)法律思維方面的種種不足，學(xué)者們也提出了一些解決方案，多是側(cè)重于從整體結(jié)構(gòu)上對法學(xué)教育的變革。筆者認(rèn)為，這些整體方案固然相當(dāng)重要，但是，從細(xì)節(jié)入手、在微觀層面上提升法科學(xué)生的具體法律思維能力，也是同樣重要的措施。而且從法學(xué)教學(xué)的實(shí)踐來說，具體法律思維能力的培養(yǎng)還更具有現(xiàn)實(shí)性和可操作性，所以，下面將重點(diǎn)以法律談判能力的培養(yǎng)來分析如何提升法科學(xué)生法律思維能力。

2 法律談判能力的價值與意義

談判能力是法律思維能力中相當(dāng)重要的組成部分，駕馭和操作法律談判需要具備相當(dāng)廣泛的法律知識儲備，并且需要將法律事實(shí)的認(rèn)定與法律規(guī)范的規(guī)定相結(jié)合。法律職業(yè)群體包括法官、律師和檢察官等群體，由于大多數(shù)法科學(xué)生將來主要從事律師行業(yè)，所以，這里主要以律師為主分析法律談判能力的重要價值與意義。總體而言，法律談判能力的價值和意義表現(xiàn)在社會現(xiàn)實(shí)需求和律師自身素質(zhì)兩個主要的方面。

一方面，整個社會日趨法治化的背景下，現(xiàn)實(shí)需要具有較高談判能力的律師群體。隨著中國法治化進(jìn)程的不斷推進(jìn)，人們法制意識的提升，求助律師解決相關(guān)的法律問題已經(jīng)逐漸成為一種常態(tài)。而作為當(dāng)事人的代表，律師應(yīng)當(dāng)具備相關(guān)的業(yè)務(wù)素質(zhì)，特別是談判能力。另外，法律談判方式自身也是比較符合中國國情的糾紛解決方式。從法律談判的糾紛解決結(jié)果上看， 有著較其他訴訟類糾紛解決方式無法比擬的優(yōu)勢。在對話的過程中，各方會對自己原有的要求做出一些修改或變通，這種對故有關(guān)系的鞏固和對外來關(guān)系的發(fā)展的糾紛解決途徑，符合了我國當(dāng)前對于“求和諧、促發(fā)展”的要求。⑤從法治發(fā)達(dá)國家的實(shí)踐來看，通過非訴訟的談判方式來解決糾紛已經(jīng)成為當(dāng)代法治的發(fā)展趨勢。在當(dāng)事人不具備相關(guān)的法律知識與法律思維的情況下，律師就應(yīng)當(dāng)代表當(dāng)事人進(jìn)行談判和溝通，這也是促進(jìn)調(diào)解順利進(jìn)行的最重要因素之一。

另一方面，具備高超談判能力的律師在相關(guān)的法律實(shí)踐中有著自身獨(dú)特的優(yōu)勢。律師在商務(wù)談判方面的優(yōu)勢表現(xiàn)在以下幾個方面：（1）知識結(jié)構(gòu)；（2）談判經(jīng)驗(yàn)；（3）超脫的地位；（4）靈活的戰(zhàn)術(shù)；（5）身份影響：⑥其他非訴業(yè)務(wù)，例如律師見證、出具法律意見書、證券業(yè)務(wù)和法律顧問等等，也都是律師發(fā)揮其法律談判能力的領(lǐng)域。由此可見，具有談判能力的律師在訴訟業(yè)務(wù)和非訴業(yè)務(wù)中都有著相當(dāng)?shù)膬?yōu)勢，而談判能力的高低直接決定著律師的業(yè)務(wù)水平，對其執(zhí)業(yè)能力和經(jīng)歷有著重要影響。

從以上社會需求和自身優(yōu)勢兩個方面的分析可以看到，律師具備相關(guān)的法律談判能力是相當(dāng)必要和重要的。因此，法學(xué)教育也應(yīng)當(dāng)順應(yīng)這種需求和趨勢，提升法科學(xué)生在法律談判方面的能力和水平。這不僅是培養(yǎng)法律思維、提高我國法學(xué)教育水平的需要，更是維護(hù)法律職業(yè)群體的社會形象、進(jìn)而推進(jìn)中國法治進(jìn)程的要求。

3 法律談判能力的培養(yǎng)與訓(xùn)練

雖然法律談判能力的價值和意義受到了普遍肯定，但是，在目前的法學(xué)教育中，培養(yǎng)法律談判能力的內(nèi)容和方式還都比較欠缺。法科學(xué)生在接受正規(guī)的法學(xué)教育之后，大多是在實(shí)踐中依靠獨(dú)自摸索或言傳身教等非系統(tǒng)方式提升法律談判能力。因此，大多數(shù)法科畢業(yè)生至少需要3年左右的時間才能夠在一定程度上適應(yīng)法務(wù)實(shí)踐對法律談判能力的要求。至于商務(wù)談判等非訴業(yè)務(wù)則需要更長時間的磨練。為了減少與法務(wù)實(shí)踐的磨合期，法學(xué)教育應(yīng)當(dāng)重視法律談判能力的培養(yǎng)。談判能力也是法律思維能力的重要環(huán)節(jié)。將培養(yǎng)法律思維作為主要目標(biāo)的法學(xué)教育，自然也應(yīng)當(dāng)將法律談判能力視為自身的重要內(nèi)容，而培養(yǎng)和訓(xùn)練法律談判能力的具體措施可以從教育形式和教育內(nèi)容兩個方面得到體現(xiàn)。

從教育形式上來看，培養(yǎng)法律談判能力的方式與培養(yǎng)法律思維的方式基本類似，應(yīng)當(dāng)以課堂教學(xué)為主，輔之以診所式法學(xué)教育和法務(wù)見習(xí)等方式。課堂是培養(yǎng)法律思維方式的主戰(zhàn)場。課堂教學(xué)不僅僅是要傳授法律知識，更要著力于培養(yǎng)學(xué)生的法律思維。課堂教學(xué)的方法包括講授法、案例教學(xué)法和課堂討論法等。其中講授法以教師講解為主，課堂討論法以學(xué)生討論為主，可以采用presentation 的形式，也可以采用辯論的形式。在診所式法學(xué)教育中，學(xué)生通過親自模擬相關(guān)案例，獲得了某些間接經(jīng)驗(yàn)，這對于提升其法律談判的能力也是所有幫助的。另外，與診所式法學(xué)教育不同，法務(wù)見習(xí)為培養(yǎng)法律談判能力提供了直接實(shí)踐的機(jī)會。雖然法科見習(xí)學(xué)生不太可能直接參與相關(guān)談判的全過程，但是，通過對與法律談判有關(guān)活動的觀察，也能夠積累法律談判的經(jīng)驗(yàn)。總之，培養(yǎng)法律談判能力可以借助于多種方式，我們無需特意為其設(shè)計(jì)專門的教育形式，而只需要將相關(guān)的培養(yǎng)環(huán)節(jié)和教育內(nèi)容貫穿于以上各種教學(xué)方式之中即可。

具體就教育內(nèi)容來說，法學(xué)教育應(yīng)當(dāng)注重訓(xùn)練和提升法科學(xué)生在法律談判的技巧、能力和經(jīng)驗(yàn)等方面的水平。法律談判是一項(xiàng)綜合性的工作，需要多種能力的參與，這些能力的訓(xùn)練都應(yīng)當(dāng)成為法學(xué)教育的重要內(nèi)容。例如，法律談判對溝通能力和社會適應(yīng)能力的要求也很高，作為法律人，應(yīng)當(dāng)有一定的生活經(jīng)驗(yàn)、社會閱歷以及對社會現(xiàn)象的感知力、適應(yīng)力和理解力。因此，首先要學(xué)會與社會接觸，了解社會、認(rèn)知社會，實(shí)現(xiàn)其最初目標(biāo)。在此基礎(chǔ)上練就良好人際溝通的能力，善于使用社會群體語言與社會成員溝通，幫助其正確認(rèn)識自己和恰當(dāng)?shù)卣故咀约骸Ｍ瑫r必須具有較強(qiáng)的適應(yīng)社會能力。適應(yīng)社會能力是社會對學(xué)生的總體期望，也是判斷辦學(xué)效果的基本標(biāo)準(zhǔn)。因此，訓(xùn)練人際交往能力和適應(yīng)社會的能力是我們實(shí)踐教學(xué)的最基本的目標(biāo)。⑦此外，法律談判需要具備的能力還包括信息搜索和獲取的能力、表達(dá)能力、研究和學(xué)習(xí)能力、反思能力以及心理素質(zhì)等等。法學(xué)教育無法完全一一列舉所有與法律談判相關(guān)的能力，但是，卻可以在各種教學(xué)形式及其各個具體環(huán)節(jié)中有所側(cè)重。

總之，法律談判已經(jīng)成為目前法律實(shí)踐中日益普遍的業(yè)務(wù)范圍，法學(xué)教育也應(yīng)當(dāng)對此有所回應(yīng)。這種趨勢決定了法學(xué)教育需要增加自身的實(shí)踐性內(nèi)容，從培養(yǎng)法律談判能力入手提升法科學(xué)生的法律思維水平，從而為構(gòu)建高素質(zhì)的法律職業(yè)群體作出貢獻(xiàn)。

注釋

① 陳金釗.法律思維及其對法治的意義[J].法商研究，2003（6）：68-69.

② 王晨光.法學(xué)教育的宗旨[J].法制與社會發(fā)展，2002（6）：42.

③ 陳駿業(yè).法律思維能力在法律高等教育中的核心定位及培養(yǎng)[J].河北法學(xué)，2008（2）：155.

④ 孫光寧.法學(xué)教育視野內(nèi)的法律方法[J].河北師范大學(xué)學(xué)報（教育科學(xué)版），2008（8）：114.

⑤ 裴蓓.法律談判：和諧社會構(gòu)建過程中的重要糾紛解決途徑[J].思想戰(zhàn)線，2007（4）：93.

篇5

法律論證理論

尋找方法論之爭的邊界

專題:法律中的可廢止性

法律與可廢止性

法律論證理論的歧路徘徊

專題:法律論證的元理論

法學(xué)方法論中的體系思維

“同案異判”問題研究

霍菲爾德與授權(quán)性規(guī)則

憲法教義學(xué)的功能與界限

規(guī)則、原則與可廢止性

《法學(xué)方法論論叢(第二卷)》勘誤

論法律規(guī)則被假設(shè)的可廢止性

專題:理論與歷史之間的法學(xué)方法論

方法論、一般法律教義學(xué)與案件的解決

論全面依法治國的新思想新戰(zhàn)略

古希臘的雙生花:衡平與修辭學(xué)

指導(dǎo)性案例裁判要點(diǎn)的判決理由地位

官方話語體系修辭失效的法律原因探析

“詮釋學(xué)循環(huán)”——概念、類型及運(yùn)用

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