序言：作為思想的載體和知識(shí)的探索者，寫作是一種獨(dú)特的藝術(shù)，我們?yōu)槟鷾?zhǔn)備了不同風(fēng)格的5篇妨害民事訴訟法律規(guī)定，期待它們能激發(fā)您的靈感。

篇1

一、訴訟援助制度

訴訟援助制度可謂是保障貧困當(dāng)事人行使訴權(quán)、保護(hù)實(shí)體權(quán)利的“希望工程”。目前我國存在訴訟收費(fèi)過高的問題，這嚴(yán)重障礙了當(dāng)事人訴權(quán)的行使和實(shí)體權(quán)利的保護(hù)。國家設(shè)置民事訴訟制度，應(yīng)當(dāng)不分貧富對當(dāng)事人進(jìn)行平等保護(hù)，如果當(dāng)事人因?yàn)樨毨Ф錂?quán)利無法獲得保護(hù)，是違背司法正義原則和司法為民理念的。因此，國家有義務(wù)從實(shí)質(zhì)上保障當(dāng)事人的訴權(quán)或者說保障當(dāng)事人接受裁判權(quán)，訴訟援助制度的產(chǎn)生也就成為必然。筆者在此區(qū)分了訴訟援助與法律援助兩個(gè)概念。訴訟援助制度是指對于貧困當(dāng)事人予以緩交、減交或者免交案件受理費(fèi)以及其他訴訟費(fèi)用或者免除訴訟費(fèi)用擔(dān)保的制度。該制度與法律援助制度不同，法律援助制度是為貧困當(dāng)事人提供法律咨詢、、刑事辯護(hù)等無償法律服務(wù)的制度。訴訟援助制度與法律援助制度的目的都在于消除因當(dāng)事人之間的經(jīng)濟(jì)實(shí)力差異可能造成的訴訟權(quán)利實(shí)際行使的差異，以維護(hù)當(dāng)事人的實(shí)質(zhì)平等，這是實(shí)質(zhì)平等原則的體現(xiàn)。

未來的民事訴訟法是否應(yīng)當(dāng)規(guī)定這兩種制度呢？這首先應(yīng)當(dāng)探討訴訟費(fèi)用制度在民事訴訟法中的地位。現(xiàn)行法并沒有規(guī)定訴訟費(fèi)用的征收標(biāo)準(zhǔn)，目前訴訟費(fèi)用制度由最高人民法院制定，其中有些規(guī)定不合理、不明確，導(dǎo)致實(shí)務(wù)操作比較混亂，并對當(dāng)事人行使訴權(quán)造成了很大的障礙。尤為令人憂慮的是，這種法院自收自定的做法已經(jīng)也引起了廣泛質(zhì)疑，其合法性與合理性都存在問題。依照《中華人民共和國立法法》第八條的規(guī)定，關(guān)于非國有財(cái)產(chǎn)的征收的事項(xiàng)只能制定法律，因此，關(guān)于訴訟費(fèi)用的收取由最高法院制定明顯不具有合法性。其次，法院收取的訴訟費(fèi)用納入到各級(jí)法院的單位預(yù)算，統(tǒng)一核算和使用管理，訴訟費(fèi)用的計(jì)算與征收與法院的利益密切相關(guān)，裁判機(jī)關(guān)與其所審理的案件具有一定的利益關(guān)系，這嚴(yán)重違背了司法中立原則。再次，訴訟費(fèi)用的計(jì)算決定于訴訟標(biāo)的價(jià)額計(jì)算，而訴訟價(jià)額的計(jì)算不僅與訴訟費(fèi)用的征收有關(guān)，更涉及訴訟程序的適用如普通程序與簡易程序的適用以及級(jí)別關(guān)系確定等。因此，應(yīng)當(dāng)在民事訴訟法中對訴訟費(fèi)用的計(jì)算及繳納做出明確、科學(xué)、合理的規(guī)定。訴訟費(fèi)用的征收應(yīng)當(dāng)從當(dāng)事人的訴權(quán)、當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)權(quán)等實(shí)體權(quán)利角度考量，而不應(yīng)當(dāng)從國家可得到的利益來考量。

訴訟援助制度涉及到訴訟費(fèi)用的緩、減、免，與訴訟費(fèi)用制度具有密切關(guān)系，并且保障當(dāng)事人平等行使訴權(quán)也是平等原則的應(yīng)有之義，因此在民事訴訟法中規(guī)定訴訟費(fèi)用制度的同時(shí)應(yīng)當(dāng)在訴訟費(fèi)用部分中規(guī)定訴訟援助制度。而法律援助制度雖然與訴權(quán)保障有一定關(guān)系，但與國家財(cái)政政策、律師制度等關(guān)系更為密切，并且從民事訴訟法的整體結(jié)構(gòu)等角度考慮，法律援助制度不宜在民事訴訟法中規(guī)定，而應(yīng)由其他法律規(guī)定。

二、臨時(shí)救濟(jì)制度

人們在享受訴訟救濟(jì)的公正性、文明性所帶來的便捷時(shí)，也不得不接受其滯后性這一缺陷，臨時(shí)救濟(jì)制度正是為彌補(bǔ)傳統(tǒng)訴訟程序救濟(jì)滯后性的缺陷而存在。我國民事訴訟法規(guī)定的臨時(shí)救濟(jì)制度包括財(cái)產(chǎn)保全制度和先予執(zhí)行制度，但這兩種制度存在著先天性缺陷，立法不周延。就保全制度來說，由于在司法實(shí)踐中很多非財(cái)產(chǎn)權(quán)利也存在臨時(shí)救濟(jì)的客觀必要，而我國的保全制度只限于財(cái)產(chǎn)案件，不能適應(yīng)司法實(shí)踐中非財(cái)產(chǎn)權(quán)案件臨時(shí)救濟(jì)的需要，如人身權(quán)、通行權(quán)以及知識(shí)產(chǎn)權(quán)等就無法通過財(cái)產(chǎn)保全制度獲得救濟(jì)。于是在司法實(shí)踐中就出現(xiàn)了將不能采取財(cái)產(chǎn)保全而客觀上又需要救濟(jì)的情況全部劃歸先予執(zhí)行制度調(diào)整，使先予執(zhí)行制度過于擴(kuò)張。這種保全制度的萎縮與先予執(zhí)行制度的擴(kuò)張把有些純粹屬于財(cái)產(chǎn)保全的情況也納入了先予執(zhí)行調(diào)整的范圍，使二者的調(diào)整范圍發(fā)生了交叉、重合，導(dǎo)致法律制度之間的不協(xié)調(diào)。

鑒于現(xiàn)行法欠缺行為保全制度，暫時(shí)滿足權(quán)利的制度也不健全，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、海事訴訟特別程序法以及司法解釋對此予以了一定的完善，如知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法與最高人民法院司法解釋規(guī)定了訴前責(zé)令停止侵權(quán)制度，海事訴訟程序法規(guī)定海事強(qiáng)制令制度。雖然司法解釋、海事訴訟特別程序法和有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法對此予以了一定的補(bǔ)充，但這些規(guī)定比較分散，并沒有形成完善的內(nèi)在和諧統(tǒng)一的臨時(shí)救濟(jì)制度。完善的臨時(shí)救濟(jì)制度是程序公正的立法實(shí)現(xiàn)，對目前的臨時(shí)救濟(jì)制度進(jìn)行反思并予以整合，因此，應(yīng)當(dāng)在民事訴訟法框架內(nèi)構(gòu)建統(tǒng)一周全的新世紀(jì)的臨時(shí)救濟(jì)制度。

從各國的立法例來看，大陸法系根據(jù)各種臨時(shí)救濟(jì)措施的功能而規(guī)定的三種制度各有其適用范圍，互相配合，構(gòu)成了較完備的臨時(shí)救濟(jì)制度，并且逐漸為我國學(xué)界和實(shí)務(wù)界所熟悉。而英美法系的臨時(shí)救濟(jì)制度形成于判例，比較凌亂，并未形成系統(tǒng)的制度，難以為我國立法所借鑒，因此，我國完善臨時(shí)救濟(jì)制度的思路是借鑒大陸法系的立法體例，采取統(tǒng)一的立法模式，在民事訴訟法中對臨時(shí)救濟(jì)制度予以基礎(chǔ)性、全面性和前瞻性的構(gòu)建。大陸法系關(guān)于臨時(shí)救濟(jì)制度的立法模式，有的國家采取獨(dú)立系統(tǒng)的立法，有的國家在民事訴訟法中獨(dú)立成編。我國也有學(xué)者提出將臨時(shí)救濟(jì)制度從民事訴訟法中分離出去單獨(dú)立法，也有學(xué)者主張應(yīng)當(dāng)規(guī)定于民事訴訟法中，但應(yīng)當(dāng)獨(dú)立成編。筆者贊同民事訴訟法典的立法模式，認(rèn)為分散立法的模式并不可取。單獨(dú)成編的模式有利于體現(xiàn)臨時(shí)救濟(jì)制度的獨(dú)立性與重要性，但是是否獨(dú)立成編抑或是保持原有的模式并不重要的，重要的是具體規(guī)則的完善。

從臨時(shí)救濟(jì)的功能分類，可以將臨時(shí)救濟(jì)措施分為保全性的臨時(shí)救濟(jì)和權(quán)利暫時(shí)實(shí)現(xiàn)性的臨時(shí)救濟(jì)，我國學(xué)者對后一類救濟(jì)制度卻鮮有論及。民事訴訟保全制度初期以確保將來判決強(qiáng)制執(zhí)行為主要目的，但隨著社會(huì)的法治，保全制度也兼具暫時(shí)滿足權(quán)利以確保權(quán)利不受加害的功能。隨著各國立法的進(jìn)步，權(quán)利暫時(shí)實(shí)現(xiàn)性救濟(jì)制度也日益獨(dú)立于保全制度成為一項(xiàng)獨(dú)立的制度，我國現(xiàn)行法的先予執(zhí)行制度和訴前禁令制度盡管還很不完善，但卻是權(quán)利暫時(shí)實(shí)現(xiàn)性救濟(jì)制度的最典型表現(xiàn)。是否給予權(quán)利人的權(quán)利暫時(shí)地實(shí)現(xiàn)，這也正是訴前財(cái)產(chǎn)保全制度和訴前禁令制度的本質(zhì)區(qū)別。因此，構(gòu)建我國臨時(shí)救濟(jì)制度思路是將這兩種臨時(shí)救濟(jì)制度區(qū)分開來，建立保全性救濟(jì)制度和權(quán)利暫時(shí)實(shí)現(xiàn)性救濟(jì)制度。具體方案是：一是將財(cái)產(chǎn)保全制度改造為訴訟保全，增加行為保全制度，財(cái)產(chǎn)保全與行為保全分別對應(yīng)大陸法系的假扣押與假處分制度。二是構(gòu)建暫時(shí)性穩(wěn)定法律狀態(tài)、保護(hù)權(quán)利的制度。這種制度與訴訟保全是不同，其本質(zhì)區(qū)別是，前者是以保護(hù)現(xiàn)在有爭執(zhí)的權(quán)利不遭受繼續(xù)侵害為目的，而訴訟保全則以確保將來的強(qiáng)制執(zhí)行為目的。例如在在侵害通行權(quán)的案例，權(quán)利人（原告或者被告均可提出）申請臨時(shí)性保護(hù)，使權(quán)利人暫時(shí)實(shí)現(xiàn)通行權(quán)。筆者認(rèn)為暫時(shí)穩(wěn)定法律狀態(tài)、保護(hù)權(quán)利的制度又包括強(qiáng)制令和先行給付兩種制度。先行給付是現(xiàn)行先予執(zhí)行制度的改造，先予執(zhí)行制度是我國的一大立法進(jìn)步，應(yīng)予保留并完善，其名稱可以改為先行給付，并將其適用擴(kuò)展于訴前。強(qiáng)制令是對訴前禁令的擴(kuò)展，使強(qiáng)制令制度不僅適用于訴前，在訴訟中也可以對權(quán)利人進(jìn)行保護(hù)。先行給付與強(qiáng)制令制度的區(qū)別是前者主要適用于金錢給付或者其他種類物的給付之訴，而后者主要是責(zé)令為某種行為或者不為某種行為。這種方式承繼了原有立法，又有所創(chuàng)建，能夠適應(yīng)復(fù)雜多變的社會(huì)生活。

篇2

一是把司法拘留當(dāng)成一種執(zhí)行措施。這可能是當(dāng)前民事執(zhí)行活動(dòng)中最普遍、最常見的現(xiàn)象和問題，民事執(zhí)行的對象是被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)，而不是人身，這是無庸置疑的。而在實(shí)踐中有些執(zhí)行人員圖省事、怕麻煩，執(zhí)行方法簡單、粗暴，不知是不知，還是有意地將司法拘留作為執(zhí)行措施運(yùn)用，在不對被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)狀況進(jìn)行調(diào)查和采取查封、凍結(jié)、變賣等等措施的情況下，以拘代執(zhí)，甚至拿錢贖人。

二是把司法拘留看成是檢驗(yàn)被執(zhí)行人履行能力的手段和標(biāo)準(zhǔn)。有些執(zhí)行人員不采取對財(cái)產(chǎn)的強(qiáng)制執(zhí)行措施，而是把被執(zhí)行人一抓，從而判斷出經(jīng)拘留也未能履行義務(wù)的被執(zhí)行人就是無履行能力的人，更有把是否已經(jīng)采取強(qiáng)制措施作為可以中止結(jié)案的衡量標(biāo)準(zhǔn)。

三是把司法拘留作為安慰權(quán)利人的一種手段，對權(quán)利人的一個(gè)交待。實(shí)際執(zhí)行工作中，有些執(zhí)行人員片面強(qiáng)調(diào)保護(hù)權(quán)利人的權(quán)利，不保護(hù)被執(zhí)行人的基本人權(quán)，特別是對那些確實(shí)沒有履行義務(wù)能力的被執(zhí)行人，純粹為了安慰權(quán)利人，而拘留被執(zhí)行人。實(shí)踐中，甚至出現(xiàn)由權(quán)利人申請對被執(zhí)行人進(jìn)行司法拘留的怪事。

四是對司法拘留的批準(zhǔn)程序不嚴(yán)格。司法拘留作為限制人身自由的強(qiáng)制措施，應(yīng)屬執(zhí)行程序中的重大事項(xiàng)，按照《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》的規(guī)定，應(yīng)由三名以上執(zhí)行員討論，并報(bào)院長批準(zhǔn)。實(shí)際工作中，對某人是否適用司法拘留往往由案件承辦人個(gè)人認(rèn)定，法律規(guī)定的程序形同虛設(shè)。甚至有的承辦人“先斬后奏”，已經(jīng)宣布對被執(zhí)行人的拘留，院長還沒有批準(zhǔn)的情況非常普遍，而領(lǐng)導(dǎo)為了不打擊執(zhí)行人員的工作積極性，對案情也不加以認(rèn)真了解，事前一個(gè)電話，事后補(bǔ)辦批準(zhǔn)手續(xù)。

五是借司法拘留名義，變想羈押、審訊被拘留人。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零四條及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第__條的規(guī)定，對被拘留的人，應(yīng)由司法警察根據(jù)院長簽發(fā)的司法拘留決定書執(zhí)行，并由人民法院交由公安機(jī)關(guān)看管。而現(xiàn)實(shí)工作中，執(zhí)行人員往往將宣布拘留后的被拘留人滯留在辦公室或其他任何地方，變相非法羈押、審訊，以逼迫其履行還款義務(wù)。

六是依法賦予被拘留人的法定權(quán)利執(zhí)行的不好。對被司法拘留的人，根據(jù)民訴法第一百零五條的規(guī)定，對決定不服的，可以向上一級(jí)人民法院申請復(fù)議。執(zhí)行人員應(yīng)明確告知被拘留人上述權(quán)利。另一方面雖然目前的法律沒有明確的規(guī)定應(yīng)通知被拘留人家屬，但將被執(zhí)行人拘留的原因和理由及關(guān)押的處所告之其家屬，應(yīng)有現(xiàn)實(shí)的意義。而這一點(diǎn)并沒有得到很好的落實(shí)。

七是提前解除拘留隨便。根據(jù)法律規(guī)定，提前解除拘留措施的前提應(yīng)是被拘留人承認(rèn)并改正錯(cuò)誤。在實(shí)際執(zhí)行中，可能被拘留人的親戚、朋友代為履行了法律規(guī)定的義務(wù)，或者是執(zhí)行人員與其家人達(dá)成了“拿錢就放人”的默契，而被拘留人并沒有認(rèn)識(shí)到自己的錯(cuò)誤，執(zhí)行人員對被拘留人既不進(jìn)行提審談話，也不進(jìn)行教育。一旦錢到手，立刻放人。

根據(jù)司法拘留在實(shí)際運(yùn)用中存在的問題，筆者建議應(yīng)該從同下幾方面規(guī)范司法拘留：

第一，司法拘留必須根據(jù)程序法和適用條件作出。《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零二條、一百零六條及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第123條、第124條和《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第100條規(guī)定的情形是適用民事執(zhí)行程序中司法拘留適用的依據(jù)，除此之外，不得適用司法拘留。特別的是，如果當(dāng)事人如果確無履行生效法律文書的能力，更不能拘留。

第二，司法拘留要嚴(yán)格執(zhí)行法定的程序和手續(xù)。作為民事訴訟強(qiáng)制措施的拘留，是最為嚴(yán)厲的強(qiáng)制措施或懲罰措施，適用時(shí)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格報(bào)批程序，要由案件承辦人將相關(guān)材料報(bào)請三名以上執(zhí)行員討論，討論決定采取司法拘留措施的，報(bào)請?jiān)洪L（或分管院長）審批。對因哄鬧、沖擊法庭、用暴力、威脅等方法抗拒執(zhí)行公務(wù)等緊急情況，必須立即采取拘留措施，又來不及請示院長或無法與院長聯(lián)系時(shí)，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第116條的規(guī)定，可以在拘留后，立即

報(bào)告院長補(bǔ)辦批準(zhǔn)手續(xù)，院長認(rèn)為拘留不當(dāng)?shù)模瑧?yīng)當(dāng)解除拘留。 第三，嚴(yán)格提前解除司法拘留措施的規(guī)定。在拘留期間，被拘留人在拘留期間認(rèn)錯(cuò)悔改的報(bào)請?jiān)洪L批準(zhǔn)，可以決定提前解除拘留。被拘留人承認(rèn)并改正錯(cuò)誤，表明妨害民事訴訟的障礙已經(jīng)排除，采取強(qiáng)制措施的目的已經(jīng)達(dá)到。因此，人民法院決定對其提前解除拘留是正確的、必要的。

篇3

 

一、行政訴訟的實(shí)踐及立法率先使司法拘留突破了民事訴訟領(lǐng)域

 

繼1982年正式頒布《中華人民共和國民事訴訟法(試行)》后，我國于1989年4月通過了《中華人民共和國行政訴訟法》，為了更有效地保障行政訴訟活動(dòng)的順利進(jìn)行，這部行政訴訟法典明確規(guī)定了作為最嚴(yán)厲的行政訴訟強(qiáng)制措施的司法拘留。

 

該法典第49條第1款規(guī)定，“訴訟參與人或者其他人有下列行為之一的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過或者處1000元以下的罰款，15日以下的拘留;構(gòu)成犯罪的，依法追宄刑事責(zé)任：(一)有義務(wù)協(xié)助執(zhí)行的人，對人民法院的協(xié)助執(zhí)行通知書，無故推拖、拒絕或者妨礙執(zhí)行的;(二)偽造、隱藏、毀滅證據(jù)的;(三)指使、賄買、脅迫他人作偽證或者威脅、阻止證人作證的;……”這里的拘留同妨害社會(huì)管理秩序的、作為一種嚴(yán)厲的行政處罰措施的“行政拘留(治安拘留)”是有著本質(zhì)區(qū)別的。首先，它是保障行政訴訟順利進(jìn)行的行政訴訟措施，而不是行政處罰措施;其次，在適用的法律上，它適用的是行政訴訟法而不是行政處罰法律;再次，在適用的期限上，為15日以下，只有上限而沒有下限，而且，在適用中像其它司法拘留一樣具有靈活性，執(zhí)行機(jī)關(guān)可根據(jù)行為人的認(rèn)錯(cuò)態(tài)度在執(zhí)行過程中決定提前解除拘留，而行政拘留的期限為1日以上，15日以下，既有上限又有下限，而且在適用中一般不具有隨時(shí)解除拘留的靈活性，一般是執(zhí)行期滿才能解除拘留;第四，在適用的對象上，它適用于妨害行政訴訟活動(dòng)的訴訟參與人或其他人，而行政拘留適用于違反治安管理秩序的行為人;第五，在適用的主體和程序上，它由人民法院(具體由院長)決定，而行政拘留是由公安機(jī)關(guān)(具體是由其負(fù)責(zé)人)決定，一般不影響行政責(zé)任和刑事責(zé)任的承擔(dān)，而行政拘留的適用就是行政責(zé)任的承擔(dān)，如果行為人要承擔(dān)刑事責(zé)任，同一行為的行政拘留的羈押期限可折抵刑期，等等。

 

這表明，這里的拘留是屬于司法拘留的范疇，而不是行政拘留(治安拘留)它完全符合司法拘留的各特點(diǎn)，只不過是具體針對妨害行政訴訟程序的，這表明司法拘留己不是民事訴訟中的專有名詞了，它也適應(yīng)行政訴訟的需要，在行政訴訟領(lǐng)域存在。

 

二、刑事訴訟的實(shí)踐及立法也使司法拘留突破了民事訴訟領(lǐng)域

 

在刑事訴訟中，1979年通過的那部刑事訴訟法并未規(guī)定司法拘留，但隨著刑事訴訟活動(dòng)的發(fā)展，為了有效地保障刑事審判活動(dòng)的進(jìn)行，1996年修正的《中華人民共和國刑事訴訟法》明確規(guī)定了妨害刑事訴訟法庭秩序的司法拘留。

 

該法典第161條第1款規(guī)定：“在法庭審判過程中，如果訴訟參與人或旁聽人員違反法庭秩序，審判長應(yīng)當(dāng)予以制止對于不聽制止的，可以強(qiáng)行帶出法庭;情節(jié)嚴(yán)重的處以1000元以下的罰款或者15曰以下的拘留。……”這里的拘留同我們通常所說的作為五種刑事強(qiáng)制措施之一的“刑事拘留”(下簡稱“刑事先行拘留”)也是有著本質(zhì)區(qū)別的。首先，在性質(zhì)上，雖然都屬于保障刑事訴訟活動(dòng)的強(qiáng)制措施，但刑事先行拘留是保障刑事法庭審判以外的刑事訴訟活動(dòng)的順利進(jìn)行的，不具有懲罰性，而這里的拘留是專門保障刑事法庭審判活動(dòng)和執(zhí)行活動(dòng)的順利進(jìn)行的，具有懲罰性。其次，在適用的法律上，雖然都是刑事訴訟法，但刑事先行拘留具體適用1996年修正的《刑事訴訟法》第61條、第132條等，而這里的拘留具體適用1996年修正的《刑事訴訟法》第161條對刑事法庭審判秩序的規(guī)定及有關(guān)司法解釋。第三，在適用的對象上，刑事先行拘留只適用于現(xiàn)行犯或重大嫌疑分子，不適用其他人，而這里的拘留除了適用妨害刑事法庭秩序的被告人外，還適用于其他當(dāng)事人及其他訴訟參與人和案外人。第四，在與判決的關(guān)系上，刑事先行拘留的羈押期限折抵刑期，而這里的拘留一般不影響刑事責(zé)任的承擔(dān)，不折抵刑期，等等。

 

這表明，在刑事訴訟活動(dòng)中也需要存在司法拘留，司法拘留不專屬于民事領(lǐng)域同時(shí)，也說明了刑事訴訟中的拘留，不僅指刑事先行拘留，還應(yīng)包括刑事司法拘留;如果按習(xí)慣要把刑事先行拘留稱為“刑事拘留”的話，也應(yīng)是一種狹義的刑事拘留，筆者認(rèn)為廣義的“刑事拘留”應(yīng)包括刑事先行拘留和刑事司法拘留在內(nèi)。這里的拘留是針對刑事訴訟活動(dòng)中妨害法庭審理程序的行為而確定的，也完全符合司法拘留的各個(gè)特點(diǎn)，應(yīng)是一種司法拘留。同時(shí)，隨著司法訴訟實(shí)踐的發(fā)展，根據(jù)司法實(shí)踐的需要，我國有關(guān)司法解釋也明確規(guī)定了刑事訴訟執(zhí)行中的司法拘留。如，“人民法院在執(zhí)行判決、裁定過程中，對拒不執(zhí)行判決、裁定情節(jié)嚴(yán)重的人，可以先行司法拘留。”151這也表明司法拘留不是民事訴訟的專有名詞，它也適用刑事訴訟的需要，在刑事領(lǐng)域中存在。

 

三、《民法通則》中也規(guī)定有不屬于司法拘留的

 

拘留什么是民事拘留?在理論界主要有兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)是把民事拘留等同于司法拘留，例如，“民事拘留又稱司法拘留，指民事訴訟法規(guī)定的強(qiáng)制措施。’161這種觀點(diǎn)把民事拘留的內(nèi)涵等同于司法拘留的內(nèi)涵，這也是我國目前大多數(shù)學(xué)者所持的觀點(diǎn)。但這種觀點(diǎn)也己經(jīng)不符合我國目前各訴訟立法和其他立法的現(xiàn)狀，因?yàn)椋缜八觯淌略V訟和行政訴訟法都先后規(guī)定了司法拘留，并且民事實(shí)體法，即《民法通則》第134條也規(guī)定有不屬于司法拘留的拘留另一種觀點(diǎn)是把民事拘留分為廣義和狹義兩種情況，狹義的民事拘留僅指《民法通則》第134條第3款中規(guī)定的拘留，而廣義的民事拘留不僅指這種狹義的民事拘留，而且還包括妨害民事訴訟程序的司法拘留。例如/‘民事拘留，是拘留的一種。在我國，是人民法院對于在民事活動(dòng)中有侵權(quán)行為或拒不履行民事義務(wù)的當(dāng)事人進(jìn)行民事制裁的方式之一。我國的《民法通則》第134條規(guī)定廣義的民事拘留還包括司法拘留在內(nèi)。”這種觀點(diǎn)實(shí)質(zhì)上是把民事實(shí)體法和民事程序法范疇的拘留統(tǒng)稱為民事拘留，這時(shí)狹義的民事拘留就僅指對民事實(shí)體法上的民事違法行為的一種制裁，而廣義的民事拘留除了包括這種民事實(shí)體法上的拘留外，還應(yīng)包括民事程序法上的民事司法拘留在內(nèi)。這樣，無論是從狹義還是廣義上說，民事拘留的內(nèi)涵都不能等同于司法拘留。這種觀點(diǎn)符合我國目前民事實(shí)體立法和民事訴訟立法的現(xiàn)狀。

 

《中華人民共和國民法通則》第134條第3款中規(guī)定人民法院審理民事案件，除適用上述規(guī)定外，還可以予以訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、收繳進(jìn)行非法活動(dòng)的財(cái)物和非法所得，并可以依照法律規(guī)定處以罰款、拘留。”這里的拘留當(dāng)然不是司法拘留。因?yàn)椋瑥钠湫再|(zhì)上看，它不是保障訴訟活動(dòng)順利進(jìn)行的民事強(qiáng)制措施;從適用的法律來看，它適用的法律不是民事訴訟法而是民法;從適用的方式來看，雖然它與司法拘留的適用期限都是15日以下，但它不是在執(zhí)行中根據(jù)行為人的認(rèn)錯(cuò)態(tài)度來決定具體執(zhí)行的期限，而只是在民事判決時(shí)由人民法院直接規(guī)定其執(zhí)行的期限;從適用的后果來看，司法拘留的執(zhí)行并不影響民事責(zé)任的承擔(dān)，而這里的拘留執(zhí)行期滿就意味著民事制裁執(zhí)行終結(jié)。所以，這里的拘留是承擔(dān)民事責(zé)任的一種補(bǔ)充方式，屬于民事制裁形式也就是說它既不是承擔(dān)民事責(zé)任的方式，也不是行政責(zé)任形式，而是作為承擔(dān)民事責(zé)任的補(bǔ)充方式的一種民事制裁民事制裁是相對獨(dú)立于民事責(zé)任方式的一種責(zé)任形式，是在適用民事責(zé)任不足以制止侵權(quán)行為人時(shí)所采取的措施，它是配合民事責(zé)任發(fā)揮作用的措施之所以這樣說的理由是：首先，這里的拘留是人民法院在審理民事案件時(shí)適用，而不是由行政管理機(jī)關(guān)適用，不具有行政責(zé)任形式的適用主體，因而，它不可能是行政責(zé)任形式;而且，即使不是由人民法院直接適用，而是由人民法院建議行政管理機(jī)關(guān)適用，也應(yīng)是一種準(zhǔn)司法性質(zhì)的行為，但不可能是行政責(zé)任形式。其次，誠然“在一個(gè)部門法中規(guī)定屬于其他部門法的責(zé)任形式，這己是現(xiàn)代法律發(fā)展的一種趨勢。”可并不能由此就說這里的拘留就是“《民法通則》規(guī)定一些屬于行政法的責(zé)任形式”m這種推導(dǎo)在邏輯上是講不通的。從而把這里的拘留界定為行政責(zé)任形式的論證是站不住腳的。第三，民事制裁在性質(zhì)上、適用范圍上以及功能上都與民事責(zé)任方式有所不同，因而把民事制裁直接歸入民事責(zé)任方式也是不合適基于以上理由，這里的拘留應(yīng)是獨(dú)立于其他任何性質(zhì)的拘留的責(zé)任形式，在這里我們將其稱之為“民事制裁拘留”

 

由此可見，我國的《民法通則》中也規(guī)定有不屬于司法拘留(即民事制裁拘留)，簡單地將民事拘留等同于司法拘留是不大合適的。

 

四、司法拘留的涵義應(yīng)隨著立法、司法的理論和實(shí)踐不斷更新和完善

 

拘留的實(shí)踐及立法早就表明，不能把司法拘留等同于民事拘留。司法拘留除了民事司法拘留外還應(yīng)包括行政司法拘留及刑事司法拘留，分別區(qū)別于作為行政處罰方式之一的行政拘留(治安拘留)及作為刑事訴訟五種強(qiáng)制措施之一的刑事(先行)拘留;民事拘留若理解為民事程序法和民事實(shí)體法范疇的拘留的話，也不應(yīng)僅指妨害民事訴訟秩序的民事司法拘留，還應(yīng)包括作為承擔(dān)民事責(zé)任的一種補(bǔ)充方式的民事制裁拘留。

 

通過以上分析，可以發(fā)現(xiàn)在我國存在民事司法拘留、刑事司法拘留、行政司法拘留等三種司法拘留。雖然它們都是司法拘留，都具有司法拘留的特點(diǎn)，但畢竟是三種具體不同的形式，在許多具體方面也有不同的特點(diǎn)，如，在具體適用的訴訟法律上，民事司法拘留適用的是民事訴訟法，行政司法拘留適用的是行政訴訟法，刑事司法拘留適用的是刑事訴訟法;在適用的對象上，刑事司法拘留適用嚴(yán)重違反刑事法庭秩序、情節(jié)嚴(yán)重而又構(gòu)不成犯罪的訴訟參與人及案外人和執(zhí)行中的拒不執(zhí)行判決、裁定情節(jié)嚴(yán)重的人，而對妨害法庭秩序和執(zhí)行秩序以外的行為，如，毀滅證據(jù)、逃跑、繼續(xù)犯罪等就不適用該種拘留，而應(yīng)適用刑事先行拘留，而民事和行政司法拘留適用所有的妨害民事或行政訴訟秩序、情節(jié)嚴(yán)重而又構(gòu)不成犯罪的的訴訟參與人及案外人，等等。

篇4

[關(guān)鍵詞]誠實(shí)信用 民事訴訟 道德危險(xiǎn)

一、誠實(shí)信用原則的淵源及內(nèi)涵

誠實(shí)信用，簡稱誠信，誠即真誠、誠實(shí)；信，即守承諾講信用。誠信的基本含義是守諾、踐約、無欺。[1]它要求人們在市場活動(dòng)中講究信用，誠實(shí)不欺，在不損害他人利益的前提下，追求自己的利益。誠實(shí)信用恪守諾言，是一項(xiàng)古老的倫理道德標(biāo)準(zhǔn)。在原始社會(huì)末期，隨著生產(chǎn)力的發(fā)展，社會(huì)分工的出現(xiàn)以及私有制的產(chǎn)生，交易也隨之產(chǎn)生，誠實(shí)信用作為交易的一般原則和日常行為道德準(zhǔn)則就開始形成并廣為接受和傳承。從古哲人的“人而無信，不知其可也”，古詩人的“三杯吐然諾，五岳倒為輕”，到民間流傳幾千年的“一言既出，駟馬難追”、“君子愛財(cái)，取之有道”就可見一斑。而它從倫理道德的范疇提升到制度建設(shè)的層面最早也可以追溯到羅馬法時(shí)代，因此誠實(shí)信用也是一項(xiàng)古老的法律制度。

誠實(shí)信用成作為法律原則起源于羅馬法，最初只適用債權(quán)債務(wù)關(guān)系，規(guī)定在商法中。在羅馬法的誠信契約中，債務(wù)人不僅要依照契約的條款，更重要的是要依照其內(nèi)心的誠實(shí)觀念來完成契約規(guī)定的給付，[2]從此誠實(shí)信用這一倫理道德規(guī)范被提升為法律規(guī)范并一直沿用下來。1907年《瑞士民法典》第3條規(guī)定：“無論何人行使權(quán)利，履行義務(wù)，均應(yīng)依誠信為之。”將誠信原則的適用由債權(quán)債務(wù)關(guān)系擴(kuò)充到一般的民事法律關(guān)系，并被世界各國民法所接受，今天誠實(shí)信用原則及其支配下的法律規(guī)則，已成為各國民法公認(rèn)的“帝王條款”。我國《民法通則》第4條規(guī)定：“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用的原則。”民法中的誠實(shí)信用原則即要求民事主體從事民事活動(dòng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)誠實(shí)、守信用、正當(dāng)行使權(quán)利和履行義務(wù)，其內(nèi)容具體體現(xiàn)為（1）任何當(dāng)事人要對他人和廣大消費(fèi)者誠實(shí)不欺，恪守諾言，講究信用；（2）當(dāng)事人應(yīng)依善意的方式行使權(quán)利，在獲得利益的同時(shí)應(yīng)充分尊重他人的利益和社會(huì)利益，不濫用權(quán)利加害他人[3].

但是在20世紀(jì)30年代以前，誠實(shí)信用原則只在私法領(lǐng)域確立了其作為法之基本原則的地位，在當(dāng)時(shí)看來，訴訟法關(guān)系是當(dāng)事人與法院之間的公法關(guān)系，訴訟法作為公法與私法有嚴(yán)格的分野，因此誠實(shí)信用原則作為私法規(guī)則的重要準(zhǔn)則，不能適用訴訟法。但是隨著近現(xiàn)代國家干預(yù)日益加大，私法與公法的相互滲透和交融，公法私法化，私法公法化趨勢日益明顯。從20世紀(jì)30年代始，德國將誠信原則引入到訴訟法領(lǐng)域。1924年，其民事訴訟法典規(guī)定了“真實(shí)義務(wù)”，即當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)完全真實(shí)地陳述案件事實(shí)。1926年，承接德國民法傳統(tǒng)的日本在民事訴訟法中確立了信義原則。此后德國在修改后的民事訴訟法中將真實(shí)義務(wù)原則發(fā)展為協(xié)同關(guān)系原則，而我國澳門特別行政區(qū)《澳門民事訴訟法典》進(jìn)一步規(guī)定為善意原則，誠實(shí)信用原則由最初只規(guī)定當(dāng)事人間的真實(shí)義務(wù)開始向協(xié)調(diào)法院，當(dāng)事人和其他訴訟參與人之間的整體關(guān)系演變。其內(nèi)涵、適用范圍不斷豐富和擴(kuò)大，并成為一項(xiàng)涵蓋公、私法的世界性的法律原則。

二、民事訴訟法確立誠實(shí)信用原則的法理基礎(chǔ)和現(xiàn)實(shí)依據(jù)

什么是法的基本原則以及如何確定法的基本原則，大多學(xué)者認(rèn)為，法的基本原則就是指體現(xiàn)著法的本質(zhì)和內(nèi)容的基本出發(fā)點(diǎn)和指導(dǎo)思想，它包含兩層意思：（1）法律的諸多規(guī)則或?qū)W說的根本的真理或?qū)W說，是法律的其他規(guī)則或?qū)W說的基礎(chǔ)和來源；（2）確定的行為規(guī)則、程序或法律判決、明晰的原理或前提，除非有更明晰的前提，不能對之證明或反駁，它們構(gòu)成一個(gè)整體或整體的構(gòu)成部分的實(shí)質(zhì)，從屬于一門科學(xué)的理論部門[4].由此我們引伸兩點(diǎn)：（1）法的基本原則是其他規(guī)則產(chǎn)生的依據(jù)；（2）它們又是直接的行為規(guī)則[5].基本原則的確立，是社會(huì)發(fā)展的客觀需要和人們主觀認(rèn)識(shí)統(tǒng)一。原始階段的法律特點(diǎn)之一就是法律的適用范圍極為有限，往往一事一法，既無原則也無一般概念，這正反映了簡單的社會(huì)生產(chǎn)關(guān)系下，人們思維能力與認(rèn)識(shí)能力的低下和局限。隨著社會(huì)物質(zhì)生產(chǎn)的發(fā)展，社會(huì)關(guān)系日益復(fù)雜和多樣，與此相適應(yīng)人類認(rèn)識(shí)世界、改造世界的能力也得到了極大的釋放和拓展，面對這種變化，立法者就試圖通過較為模糊的而非明確的，一般的而非具體的法律規(guī)范向人們提供行為模式，以增加其適用性，從而也給執(zhí)法者適用和解釋法律預(yù)留了必要的可能和空間，這就是法的基本原則的產(chǎn)生，它使法律淵源突破了占主導(dǎo)地位的習(xí)慣法的范圍，而形成為具有普遍規(guī)范意義的制定法。法律基本原則這一概念的內(nèi)涵很小，因此其外延就很廣。正是基于這一點(diǎn)，為立法者越多越重視和采納，以進(jìn)一步擴(kuò)大法律的涵蓋面。進(jìn)而我們又得出結(jié)論，法律基本原則的確立取決于兩點(diǎn)：（1）法的基本原則本身的法律價(jià)值，該原則具有普遍規(guī)范的意義；（2）社會(huì)實(shí)踐的需要。現(xiàn)實(shí)社會(huì)的多樣化需要以該基本原則來概括并規(guī)范。

（一）誠實(shí)信用原則向公法領(lǐng)域引伸的理論依據(jù)。

盡管在20世紀(jì)30年代以前，對于誠實(shí)信用原則能否適用于公法領(lǐng)域，一直持否定態(tài)度，但從德國將其引入訴訟法領(lǐng)域以來，肯定的說法逐漸占了上風(fēng)，其中主要有三種觀點(diǎn)：①“私法類推說”認(rèn)為公法中的誠實(shí)信用原則乃民法上誠實(shí)信用原則的合理類推所致，由于此前私法發(fā)達(dá)而公法作為新興的部門法在許多情況下尚缺少具體規(guī)定，因此完全可以從相關(guān)法域中類推適用有關(guān)規(guī)則；②“一般法律思想說認(rèn)為誠實(shí)信用原則乃一般法律思想的必然體現(xiàn)，在所有法律秩序中都具有規(guī)范法律交易的任務(wù)，只是它較早在民法領(lǐng)域中發(fā)現(xiàn)了該原則而已；③”法本質(zhì)“說認(rèn)為法乃由國民法意識(shí)所成立的價(jià)值判斷，而這一判斷的根本要求乃誠實(shí)信用，因此該原則構(gòu)成法規(guī)范，并全面直接適用于所有法規(guī)范之中。[6]筆者認(rèn)為，”私法類推“說將民訴法中的誠信原則解釋為民法中誠實(shí)信用原則在民訴法中的合理類推有欠妥當(dāng)。而”一般法律思想“說和”法本質(zhì)“說則殊途同歸，均正確地揭示了誠實(shí)信用原則的淵源基本內(nèi)涵。事實(shí)上，在當(dāng)代法學(xué)理論以及司法實(shí)務(wù)中，不管在公法還是私法領(lǐng)域，不管是在實(shí)體法還是程序法領(lǐng)域，就誠實(shí)信用原則而言，早已構(gòu)成諸法所共同的法之理想所形成的一般法律原理。況且在今天，將審判權(quán)的運(yùn)用及審判結(jié)果視為一種服務(wù)和服務(wù)產(chǎn)品，而尋求解決糾紛的當(dāng)事人視為司法服務(wù)的消費(fèi)者的觀念已經(jīng)被人們廣為接受。因此從人民法院乃為社會(huì)與個(gè)人提供公共司法服務(wù)之主體這一視覺來考察，人民法院與當(dāng)事人的關(guān)系，實(shí)則是服務(wù)者與消費(fèi)者之間關(guān)系，顯然服務(wù)者（人民法院）須以誠實(shí)信用原則提供服務(wù)，消費(fèi)者（當(dāng)事人）亦須以誠實(shí)信用之態(tài)度來接受服務(wù)。

（二）誠實(shí)信用原則在民事訴訟法中所負(fù)載的價(jià)值功能。

民事訴訟法的基本原則是其效力貫穿于民訴法始終的根本規(guī)則，是對作為其調(diào)整對象的民事訴訟法律關(guān)系的本質(zhì)和規(guī)律的集中反映，是克服法律局限性的工具，而誠實(shí)信用原則的確立恰恰起到了這種工具性的作用。①對法官的自由心證進(jìn)行控制。司法乃抽象的法律與具體的案件的結(jié)合，法律適用的前提是查明案件事實(shí)。對于每一起案件而言，案件事實(shí)都已成為歷史，不可能重現(xiàn)，因此法官只能憑借雙方當(dāng)事人提供的證據(jù)，依據(jù)一定的規(guī)則來推斷案件事實(shí)，這個(gè)規(guī)則就是誠實(shí)信用，也即法官必須依照公正無私的職業(yè)良心和科學(xué)的法律方法，邏輯規(guī)律來決定證據(jù)的取舍，只能這樣才能使查明的事實(shí)（法律事實(shí)）最大可能地接近案件事實(shí)，才能為正確適用法律奠定堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)；②對法官的自由裁量進(jìn)行控制。法律的價(jià)值在于適用，而現(xiàn)實(shí)生活是多變的，從立法技術(shù)的角度來講，法律不可能涵蓋社會(huì)生活的方方面面，從法律需要穩(wěn)定的角度來講，法律的穩(wěn)定性又不允許立法者朝令夕改，因此在法律規(guī)定不足或規(guī)定不清時(shí)，法官就必須從立法的宗旨出發(fā)，以善良誠實(shí)之心和不偏不倚的態(tài)度，探求法律的本意和當(dāng)事人締約目的，合理地解決糾紛。③對當(dāng)事人不正當(dāng)?shù)匦惺乖V權(quán)，消極履行訴訟義務(wù)進(jìn)行控制。

因此誠實(shí)信用原則從其本身的法律價(jià)值而言，它所包涵的內(nèi)容具有根本性，其效力具有始終性，具有適用對象上的普遍性和適用階段的一貫性，符合作為民事訴訟法基本原則的一般要求和條件，其作用于民事訴訟法律關(guān)系，符合民事訴訟的基本規(guī)律和價(jià)值要求。

事實(shí)上誠信原則作為一種目標(biāo)，要求實(shí)際上已貫穿在民事訴訟法全過程，如關(guān)于審判人員自行回避的規(guī)定，審判人員應(yīng)當(dāng)依法秉公辦案的規(guī)定，當(dāng)事人訴訟權(quán)利，義務(wù)的規(guī)定，證人，出庭作證的規(guī)定，以及對妨害民事訴訟的強(qiáng)制措施的規(guī)定等，還有最高人民法院的《法官職業(yè)道德規(guī)范》，《審判紀(jì)律追究辦法》等，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》[法釋（2001）33號(hào)]第七條：“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時(shí)，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)。”舉證責(zé)任的分配依誠實(shí)信用和公平原則進(jìn)行，即表明誠信不僅僅是道德規(guī)范。已經(jīng)成為一種法律規(guī)范具有法律強(qiáng)制力，不履行誠信原則就要受到法律制裁，只是沒有將其提升到基本原則的高度，限制了其作用的發(fā)揮。

（三）、民事訴訟中的道德危險(xiǎn)的大量存在為確立誠實(shí)信用原則提供了現(xiàn)實(shí)依據(jù)。

民事訴訟中的道德危險(xiǎn)是指在民事訴訟中，法官、當(dāng)事人或其他訴訟參與人因與案件有某種利害關(guān)系，故意濫用自由裁量權(quán)或訴訟權(quán)利，消極履行訴訟義務(wù)或不當(dāng)履行訴訟義務(wù)，從而促成裁判不公正或訴訟拖延的行為而引起的危險(xiǎn)。

司法實(shí)踐中，法官與案件有利害關(guān)系或接受一方當(dāng)事人或人的吃請、禮金因而在訴訟中不能保持中立性而有意偏袒一方當(dāng)事人甚至循私舞弊、枉法裁判，如在證據(jù)判斷取舍上有意褊袒一方，或者刻意提高對一方舉證責(zé)任造成證據(jù)上的失衡；故意曲解法律或當(dāng)事人的締約的本意、目的，從而作出不公正裁判等以及當(dāng)事人濫用訴權(quán)，如為不正當(dāng)競爭之目的，惡意對他人提起訴訟，濫用申請回避權(quán)，故意多次申請審判人員回避的達(dá)拖延訴訟之目的，實(shí)施突襲舉證，消極履行訴訟義務(wù)，提供偽證，或隱匿對己不利的證據(jù)；在法庭上故意作相互矛盾的陳述或虛偽陳述，承認(rèn)等和以不正當(dāng)手段謀取勝訴，如以吃請、送禮行賄等方式謀取法官的不公正裁判，以威脅利誘等手段迫使證人作偽證，以及規(guī)避法律等。

這些行為必然導(dǎo)致：一、損害司法的公正性。法官濫用自由裁量權(quán)，惡意偏袒一方，當(dāng)事人提出偽證，或以不正當(dāng)方式謀取勝訴，其結(jié)果必然是造成裁判不公，影響司法的權(quán)威性和公信度；二、必然造成訴訟的不經(jīng)濟(jì)。不公正的裁決出臺(tái)后，必然造成不必要的上訴和申訴，一方面增加了當(dāng)事人的訟累，另一方面就一事多次或重處長啟動(dòng)司法程序必然造成司法資源不當(dāng)浪費(fèi)，更重要的是由于爭議的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系不能得到有效確認(rèn)，爭議財(cái)產(chǎn)長期處于不穩(wěn)定狀態(tài)，不能反對投入到經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中，從而取得更大的經(jīng)濟(jì)效益，使得人們喪失依賴司法解決糾紛的信心和熱情，從而尋求其他途徑解決紛爭這是對司法公正與效率的雙重?fù)p害。實(shí)踐中，人們已經(jīng)意識(shí)到單純把道德危險(xiǎn)的避防寄托在道德教化上，寄托在行為人的品行、良心的信賴上，我們所要面臨的風(fēng)險(xiǎn)不是減少了，而是擴(kuò)大了，必須將民事訴訟中法官、當(dāng)事人以及其他訴訟參與人所要承擔(dān)的道德義務(wù)，提升為法律義務(wù)，才能有效避防道德危險(xiǎn)行為的發(fā)生，以實(shí)現(xiàn)人們對司法公正與效率的渴求。

三、民事訴訟法誠信原則的基本內(nèi)容與完善

在民事訴訟法中確立誠信原則，對于預(yù)防民事訴訟中的道德危險(xiǎn)，實(shí)現(xiàn)司法的公正和效率具有不可替代的作用，也正是基于此，順應(yīng)國際民事司法發(fā)展潮流，并借鑒世界各國對誠信原則在民事訴訟中的成功運(yùn)用，筆者提出在我國民事訴訟法中確立誠實(shí)信用原則的基本思路。

（一）在民訴法總則中確立誠實(shí)信用為基本原則。

法的基本原則是貫穿法律始終的根本規(guī)則。因此建議在我國《民事訴訟法》總則中在第七條中增加：“在法律規(guī)定不足或規(guī)定不清時(shí)，依據(jù)誠實(shí)信用原則公平合理處理民事糾紛。”并另增加一條款：“在民事訴訟中，當(dāng)事人及其人，其他訴訟參與人依照法律規(guī)定，遵循誠實(shí)信用的原則，行使訴訟權(quán)利，履行訴訟義務(wù)。”使其在民事訴訟法中起到統(tǒng)領(lǐng)全篇的作用。同時(shí)，由于民訴中不誠信行為表現(xiàn)的多樣化，在分則中也不可能羅列所有的不誠信行為，這樣用誠實(shí)信用原則來概括所有道德危險(xiǎn)行為，避免了在分則中通過列舉而出現(xiàn)掛一漏萬的現(xiàn)象。這也正是其作為法之基本原則的作用所在。

（二）在民訴法分則中完善誠實(shí)信用原則支配下的規(guī)則和條款。

法的基本原則不僅是直接的行為規(guī)則，也是其他規(guī)則產(chǎn)生的依據(jù)，因此法的基本原則只有與法律概念、法律規(guī)范有機(jī)組合在一起才能構(gòu)成一部完整的法律，法的基本原則決定其他規(guī)則的內(nèi)容，其他規(guī)則也必須體現(xiàn)法的基本原則的精神，也就是法的基本原則之效力必須貫穿法的始終，唯如此，才成其為法的基本原則。因此在《民事訴訟法》總則中確立了誠實(shí)信用作為法的基本原則的法律地位以后，必須在分則條文中規(guī)定具體的規(guī)范來體現(xiàn)落實(shí)該原則，使其發(fā)揮應(yīng)有的作用。盡管我國民訴訟中已有相關(guān)規(guī)定，但還不夠明確、完整。筆者認(rèn)為至少還應(yīng)在分則中增加以下內(nèi)容：1、在第五章第一節(jié)關(guān)于當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和義務(wù)，第五十條第三款后增加如下內(nèi)容“不得以不正當(dāng)手段謀取勝訴，避免敗訴。”；2、在第六十四條第一款增加“當(dāng)事人不得提供偽證。”；第六十五條第一款增加：“人民法院調(diào)查取證須依當(dāng)事人申請，客觀收集。”；第六十六條增加：“未在法庭出示，并經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)不得作為裁判的依據(jù)。”第七十條增加：“證人在法庭上須如實(shí)陳述案件事實(shí)，不得作偽證。”第七十一條第二款增加：“當(dāng)事人不得作虛偽陳述和虛偽承認(rèn)。”第七十二條增加一款：“鑒定部門和鑒定人依法獨(dú)立進(jìn)行鑒定，不得出具與事實(shí)不符的鑒定結(jié)論。”第七十三條增加一款：“勘驗(yàn)人不得出具與事實(shí)不符的勘驗(yàn)結(jié)論。”第八十八條修改為：“調(diào)解協(xié)議必須雙方自愿，不得動(dòng)員和強(qiáng)迫當(dāng)事人接受對自己明顯不利的調(diào)解，調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容不得違反法律規(guī)定。”第一百零八條增加一款：“當(dāng)事人不得濫用訴權(quán)。”第一百一十二條在“認(rèn)為符合起訴條件的，應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)立案，并通知當(dāng)事人。”后增加：“通知書中應(yīng)裁明，當(dāng)事人的基本權(quán)利和義務(wù)，以及其他基本訴訟知識(shí)，如舉證責(zé)任和舉證時(shí)限。”

（三）完善和強(qiáng)化違反誠實(shí)信用原則的法律責(zé)任。

相對于公開審判原則、辯論原則、處分原則等授權(quán)性規(guī)范是對當(dāng)事人自主權(quán)和自治權(quán)的保障，誠實(shí)信用原則則是對當(dāng)事人自主權(quán)、自治權(quán)的限制，屬于義務(wù)性的法律規(guī)范。誠實(shí)信用原則是當(dāng)事人及其代訴訟參與人必須履行的法律義務(wù)。義務(wù)必須履行，否則就必須承擔(dān)由此造成的法律后果。為了確保誠實(shí)信用原則的貫徹落實(shí)，民事訴訟法必須同時(shí)規(guī)定對違反誠實(shí)信用原則，實(shí)施道德危險(xiǎn)行為的法律后果。進(jìn)一步完善和強(qiáng)化違反該原則的法律責(zé)任。1、可以在司法解釋中明確：“濫用訴權(quán)、反訴權(quán)，以及其他違反誠信原則的行為給他人或?qū)Ψ疆?dāng)事人造成損失，他人或?qū)Ψ疆?dāng)事人要求賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。”2、在民訴法第十章對妨害民事訴訟的強(qiáng)制措施中，增加對當(dāng)事人或其他訴訟參與人違反誠信原則制裁的規(guī)定；3、對法官濫用自由裁量權(quán)等不誠信行為，一方面應(yīng)將其作為啟動(dòng)再審的法定理由，以彰顯誠實(shí)信用原則作為程序性規(guī)定的獨(dú)立價(jià)值，另一方面通過完善《法官法》和其他規(guī)定對法官的懲戒措施來加以控制和預(yù)防。

因此在我國的訴訟法中確立誠實(shí)信用原則不僅有深厚的法理依據(jù)，而且有廣泛的實(shí)踐基礎(chǔ)，同時(shí)也是司法與國際接軌的必然選擇。隨著我國加入WTO市場經(jīng)濟(jì)的建立和經(jīng)濟(jì)全球化法律一體化進(jìn)程的加快，我國適時(shí)提出了以法治國和以德治國相結(jié)合的治國方略，在民事訴訟中確立誠實(shí)信用原則，正是適應(yīng)現(xiàn)階段司法改革實(shí)踐需要，實(shí)踐和協(xié)調(diào)這一戰(zhàn)略的一個(gè)很好的結(jié)合點(diǎn)和突破口。

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關(guān)鍵詞：民事訴訟，檢察監(jiān)督權(quán)

審判權(quán)的運(yùn)作并不能靠其自身的力量使其盡善盡美，它和其他國家權(quán)力一樣需要有效的監(jiān)督和制約。在現(xiàn)行訴訟制度下，人民法院民事審判活動(dòng)除由人民法院內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制、國家最高權(quán)力機(jī)關(guān)行使監(jiān)督職能外，人民檢察院對生效民事裁判的抗訴也體現(xiàn)出突出的監(jiān)督效能。但隨著依法治國方略的確立，市場經(jīng)濟(jì)制度的建立，民事訴訟理念的變革和民事經(jīng)濟(jì)審判方式的改革和訴訟法治化程度的提高。現(xiàn)行民事檢察監(jiān)督制度的缺陷也越來越凸現(xiàn)出來。因此，對現(xiàn)行民事審判檢察監(jiān)督機(jī)制的運(yùn)行狀況進(jìn)行分析，對民事審判檢察監(jiān)督制度的進(jìn)一步完善進(jìn)行研究探討，有著重要的理論意義和實(shí)踐價(jià)值。

一、民重粉容瀚督的特點(diǎn)和內(nèi)容

根據(jù)《中華人民共和國憲法》第129條和《人民檢察院組織法》第1條規(guī)定，人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，對國家的法律執(zhí)行活動(dòng)和法律遵守情況實(shí)行監(jiān)控和督促，即在國家的法律實(shí)施過程中由人民檢察院行使國家的法律監(jiān)督權(quán)。《中華人民共和國民事訴訟法》第14條規(guī)定：“人民檢察院有權(quán)對人民法院的民事審判活動(dòng)實(shí)行法律監(jiān)督。”這是《憲法》關(guān)于人民檢察院作為法律監(jiān)督者地位之規(guī)定在民事訴訟中的具體化，進(jìn)一步確定了人民檢察院作為民事審判活動(dòng)監(jiān)督者的訴訟法律關(guān)系主體地位。

人民檢察院以訴訟法律關(guān)系主體的地位進(jìn)人民事訴訟，實(shí)現(xiàn)其對民事審判活動(dòng)的監(jiān)督權(quán)能。這種監(jiān)督權(quán)能總是以行使一定的訴訟權(quán)利和承擔(dān)一定的訴訟義務(wù)為體現(xiàn)。根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，人民檢察院在民事訴訟中的權(quán)利義務(wù)集中體現(xiàn)為對生效民事裁判的抗訴權(quán)。就現(xiàn)行制度而言，民事審判活動(dòng)檢察監(jiān)督的特點(diǎn)是：第一，廣泛性。《民事訴訟法》總則中關(guān)于人民檢察院有權(quán)對民事審判活動(dòng)實(shí)行法律監(jiān)督的規(guī)定，為人民檢察院對民事審判活動(dòng)進(jìn)行全面的監(jiān)督提供了依據(jù)，在訴訟的立法準(zhǔn)則上保障了人民檢察院對民事訴訟的廣泛監(jiān)督職能；第二，具體性。這一特征意味著人民檢察院對民事審判活動(dòng)的監(jiān)督有具體的訴訟權(quán)利保證。《民事訴訟法》在分則中規(guī)定了人民檢察院對人民法院生效裁判，發(fā)現(xiàn)確有錯(cuò)誤，有權(quán)進(jìn)行抗訴，并規(guī)定了抗訴權(quán)行使的條件和要求。這使人民檢察院的民事審判監(jiān)督權(quán)能得到具體化；第三，事后監(jiān)督性。根據(jù)民事訴訟法規(guī)定，人民檢察院對民事審判活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督，只能通過對生效裁判錯(cuò)誤和違法的審查來進(jìn)行。這說明，人民檢察院對民事審判活動(dòng)的監(jiān)督是在民事審判程序終結(jié)后進(jìn)行的，是對實(shí)際審判活動(dòng)的一種事后監(jiān)督；第四，單一性。如前文所述，人民檢察院對人民法院民事審判活動(dòng)的法律監(jiān)督，集中體現(xiàn)在對生效裁判的抗訴權(quán)的行使。就一項(xiàng)國家權(quán)力在某一社會(huì)領(lǐng)域的滲透而言，人民檢察院對民事審判的監(jiān)督權(quán)集中在抗訴權(quán)上，顯得過于單一化。

根據(jù)《民事訴訟法》第。185條規(guī)定，人民檢察院對民事審判活動(dòng)的監(jiān)督內(nèi)容主要體現(xiàn)為以下幾個(gè)方面：

（一）、對審判結(jié)果的監(jiān)督

民事審判結(jié)果是民事審判權(quán)運(yùn)行的終極目標(biāo)，也是民事審判權(quán)作用于民事個(gè)案的結(jié)果，這種結(jié)果總是體現(xiàn)為人民法院的一種權(quán)威性決斷，其中包括事實(shí)認(rèn)定決斷和法律適用決斷兩方面內(nèi)容。人民檢察院對審判結(jié)果的監(jiān)督主要是看人民法院和判決裁定中案件事實(shí)認(rèn)定是否正確、案件主要事實(shí)是否查清、證據(jù)是否充分和適用法律是否正確。無論是事實(shí)認(rèn)定的錯(cuò)誤、事實(shí)查證方面的不足，還是適用法律的不當(dāng)，都會(huì)引起人民檢察院依據(jù)法律監(jiān)督權(quán)而提起的抗訴。

（二）對審判過程的監(jiān)督

民事審判過程是人民法院依據(jù)民事訴訟法規(guī)定的程序、步驟和方法審理解決民事案件的全過程。筆者認(rèn)為，審判過程可分為二方面：其一是審判準(zhǔn)備過程，由立案受理環(huán)節(jié)、告知當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)和合議庭組成人員環(huán)節(jié)、公告環(huán)節(jié)、回避制度執(zhí)行和妨害民事訴訟的強(qiáng)制措施適用環(huán)節(jié)等組成；其二是開庭審判過程，此過程集中反映為依法進(jìn)行各步驟的庭審工作、依法選擇審判方式、依法保障庭審中當(dāng)事人訴訟權(quán)利的行使等內(nèi)容。現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定，人民檢察院只有在審判人員應(yīng)回避而沒有回避、未經(jīng)傳票傳喚即缺席判決、未開庭即作出判決等嚴(yán)重違反法定程序的情況發(fā)生，并可能影響案件正確裁判時(shí)，才可以對審判過程實(shí)行監(jiān)督，提起抗訴。

（三）對審判法紀(jì)遵守情況的監(jiān)督

根據(jù)民事訴訟法規(guī)定，人民法院審判人員在審理某一具體民事案件時(shí)有貪污受賄、拘私舞弊、枉法裁判行為的，無論其對案件審判是否正確，人民檢察院除要追究責(zé)任人法律責(zé)任外，還有權(quán)對該具體案件提起抗訴。

現(xiàn)行民事訴訟法關(guān)于人民檢察院對民事審判活動(dòng)的監(jiān)督制度。克服了1982年頒布的試行民事訴訟法的不足。試行民事訴訟法僅在總體上規(guī)定人民檢察院享有對民事訴訟的法律監(jiān)督權(quán)，并沒有具體規(guī)定檢察監(jiān)督的內(nèi)容和方式；新民事訴訟法在原則性規(guī)定的同時(shí)，又賦予了人民檢察院以抗訴權(quán)，實(shí)現(xiàn)了原則性規(guī)定和具體權(quán)能的結(jié)合，這在完善民事審判活動(dòng)中檢察監(jiān)督制度上邁出了重要的一步。

二、現(xiàn)行民事檢察監(jiān)督權(quán)的缺陷分析

盡管人民檢察院對民事審判活動(dòng)的監(jiān)督權(quán)能已在199l年4月9日頒布施行的《民事訴訟法》中得到明確化和具體化，對規(guī)范民事審判活動(dòng)，提高民事訴訟的科學(xué)文明程度有重要意義，但該制度同社會(huì)經(jīng)濟(jì)文化的發(fā)展，尤其是訴訟法治化的要求還存在著明顯的不足。

（一）監(jiān)督時(shí)序滯后，使民事審判活動(dòng)的檢察監(jiān)督處于被動(dòng)和彌補(bǔ)的局面。

如前文所及，人民檢察院對民事審判活動(dòng)的監(jiān)督權(quán)能具有“事后監(jiān)督”的特點(diǎn)，法律規(guī)定這種監(jiān)督只能從發(fā)生法律效力的民事裁定、民事判決上找突破口。這決定了人民檢察院無法通過多種渠道去實(shí)行對審判活動(dòng)的監(jiān)督和控制，整個(gè)民事檢察監(jiān)督活動(dòng)處于滯后、彌補(bǔ)、被動(dòng)的局面。這樣就使民事審判過程中的違法行為和嚴(yán)重違反訴訟程序制度要求的行為，無法得到國家法律監(jiān)督權(quán)的及時(shí)干預(yù)，削弱了檢察監(jiān)督權(quán)的效能。這也是民事審判過程中輕程序、不規(guī)范審判和枉法裁判現(xiàn)象長期存在的一個(gè)不容忽視的原因。要想真正保障民事訴訟程序公正，對民事審判過程中嚴(yán)重的違法審理行為進(jìn)行及時(shí)監(jiān)督并制止是十分必要的。

（二）檢察監(jiān)督權(quán)僅靠行使抗訴權(quán)來體現(xiàn)在方法上和手段上顯得單一化和貧乏化。

應(yīng)該說對人民法院生效的民事判決、裁定，發(fā)現(xiàn)確有錯(cuò)誤提起抗訴，是對民事審判活動(dòng)實(shí)行檢察監(jiān)督的有效手段，但根據(jù)民事訴訟法規(guī)定，這也是人民檢察院進(jìn)行民事審判監(jiān)督的唯一手段，在具體的檢察監(jiān)督的手段和權(quán)力上顯得單一和貧乏。這種單一的監(jiān)督手段只能對生效裁判實(shí)施，而對民事審判活動(dòng)進(jìn)行過程中的違法審理行為及侵害當(dāng)事人合法權(quán)益行為無法直接進(jìn)行監(jiān)督、糾正和制止，從而在一定程度上產(chǎn)生了審判活動(dòng)的失控。因此，要想使人民檢察院更好地以檢察監(jiān)督權(quán)維護(hù)民事司法公正，就必須在不影響審判權(quán)獨(dú)立行使的前提下，賦予人民檢察院較為靈活多樣的實(shí)在的監(jiān)督權(quán)力和手段。

（三）民事審判活動(dòng)存在著一定的檢察監(jiān)督的空白區(qū)域和監(jiān)督缺位。影響了檢察監(jiān)督功能在民事審判活動(dòng)中獻(xiàn)全面發(fā)揮。

在民事訴訟中，民事訴訟法規(guī)定，人民檢察院有權(quán)從發(fā)生法律效力的民事裁判著手，對民事審判結(jié)果、過程等多方面實(shí)行法律監(jiān)督。但就民事訴訟活動(dòng)而言，還存在著多方面的檢察監(jiān)督真空區(qū)域。其一，對強(qiáng)制措施的適用缺乏檢察監(jiān)督機(jī)制，而只由人民法院自身機(jī)制來自我監(jiān)督。如妨害民事訴訟行為強(qiáng)制措施的適用，財(cái)產(chǎn)保全、先予執(zhí)行措施的適用等。其二，大多審判過程不受檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督。如立案受理環(huán)節(jié)、特別程序的審理環(huán)節(jié)、審理過程中審判權(quán)不當(dāng)侵害當(dāng)事人訴訟權(quán)利行為等。其三，個(gè)別程序完全不受檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督。這主要是指執(zhí)行程序。由于民事訴訟法規(guī)定人民檢察院只能對生效裁判提起抗訴，這就把對生效裁判的強(qiáng)制執(zhí)行活動(dòng)置于檢察監(jiān)督之外。另外，破產(chǎn)程序等特殊程序也排除了檢察監(jiān)督的可能性。這種將數(shù)項(xiàng)重要訴訟活動(dòng)和程序不納人檢察監(jiān)督范圍的做法顯然是與法治精神相違背的。誠然，這些檢察監(jiān)督的真空區(qū)域是可以由人民法院自我監(jiān)督，甚至產(chǎn)生了法官“集檢、審二權(quán)”于一身的現(xiàn)象，〔1〕但這種自我監(jiān)督機(jī)制有其自身克服不了的缺陷。嚴(yán)格意義的檢察監(jiān)督應(yīng)包含民事訴訟所有程序中的司法行為，而不允許監(jiān)督上的空白區(qū)域存在。

（四）檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督級(jí)別與審判機(jī)關(guān)的審判級(jí)別不統(tǒng)一，削弱了同級(jí)檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督功能，也給審判實(shí)踐中檢察監(jiān)督權(quán)的行使增加了難度。

依照我國民事訴訟法規(guī)定，有權(quán)對人民法院生效裁判提出抗訴的只能是最高人民檢察院和上級(jí)人民檢察院。這是指最高人民檢察院行使民事審判監(jiān)督權(quán)的范圍及于全國各級(jí)人民法院，上級(jí)人民檢察院行使民事審判監(jiān)督權(quán)的效力及于其轄區(qū)內(nèi)同級(jí)法院（不含同級(jí)）以下級(jí)的法院，排除了各級(jí)人民檢察院對同級(jí)人民法院生效裁判的抗訴權(quán)。盡管同級(jí)人民檢察院可以通過向上級(jí)檢察院建議等方法去促使上級(jí)檢察院對與共同級(jí)的人民法院生效裁判進(jìn)行抗訴，但這樣仍然對檢察監(jiān)督權(quán)的行使產(chǎn)生障礙和消極作用：一方面人為地增加了行使監(jiān)督權(quán)的環(huán)節(jié)，有悖訴訟經(jīng)濟(jì)價(jià)值；另一方面削弱了同級(jí)檢察院的監(jiān)督功能。而基層人民檢察院的民事審判監(jiān)督權(quán)則具有不完整性。另外，也給抗訴的對象帶來了理論和實(shí)踐上的混亂，即上級(jí)檢察院對下級(jí)法院生效裁判的抗訴，到底是向同級(jí)法院作出還是向下級(jí)法院作出界限不清。〔2〕因此，檢察監(jiān)督的職權(quán)級(jí)別范圍也應(yīng)予以明確。

（五）民事檢察監(jiān)督權(quán)的行使具有濃厚的職權(quán)性，這易導(dǎo)致監(jiān)督者失去監(jiān)控的現(xiàn)象，從而損害審判權(quán)和訴權(quán)的正常運(yùn)作。

我國現(xiàn)行立法在價(jià)值上突出了對民事審判活動(dòng)進(jìn)行檢察監(jiān)督的必要性，在總體上賦予人民檢察院民事檢察監(jiān)督的權(quán)能，并規(guī)定了實(shí)質(zhì)性抗訴權(quán)行使的條件及行使的一般形式要求。但對民事檢察監(jiān)督權(quán)的具體行使則缺少應(yīng)有的規(guī)范，尤其是沒能從立法上合理配置檢察監(jiān)督與審判權(quán)正常運(yùn)作的關(guān)系和檢察監(jiān)督與當(dāng)事人處分權(quán)利的關(guān)系。這種立法上的粗略，最直接的負(fù)面效應(yīng)是檢察監(jiān)督帶有濃厚的主動(dòng)色彩，易造成監(jiān)督恣意。理論界有學(xué)者提出的人民檢察院應(yīng)列席合議庭和審委會(huì)會(huì)議的觀點(diǎn)應(yīng)是值是商榷的。[3]在倡導(dǎo)民事監(jiān)察監(jiān)督的同時(shí)，也要維護(hù)審判權(quán)的獨(dú)立行使和對當(dāng)事人處分權(quán)的合理尊重。

現(xiàn)行的民事審判檢察監(jiān)督制度之所以存在以上的不足，主要是由于以下幾方面原因造成的：現(xiàn)行民事訴訟立法的粗略化和簡單化，導(dǎo)致了檢察監(jiān)督內(nèi)容范圍的不完整和手段的貧乏。從立法模式上看我國仍然沒有擺脫審判職權(quán)主義的構(gòu)架，過高地估計(jì)了審判內(nèi)部監(jiān)督的有效性和公正性，在檢察監(jiān)督的具體權(quán)能上名實(shí)難符，這是檢察監(jiān)督職能弱化的主要原因；其次，檢察監(jiān)督隊(duì)伍的素質(zhì)不能適應(yīng)民事審判監(jiān)督的需要，檢察人員長期致力于刑事偵查、審判等方面的監(jiān)督活動(dòng)，而對民事審判活動(dòng)的監(jiān)督缺乏必要的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)準(zhǔn)備；再次，缺乏監(jiān)督審判的雙向意識(shí)，導(dǎo)致監(jiān)督效力低下。一方面作為監(jiān)督主體的人民檢察院存在著怕監(jiān)督、難監(jiān)督的思想，消極地甚至不嚴(yán)格地履行審判監(jiān)督職能；另一方面，作為被監(jiān)督對象的人民法院

有時(shí)也存在著輕監(jiān)督、抵抗監(jiān)督的思想和現(xiàn)象。1993—1997年全國民事、經(jīng)濟(jì)、包括行政抗訴案件在內(nèi)僅11925件[4]而同期全國僅民事案件就審結(jié)13515156件，[5]這說明檢察監(jiān)督權(quán)仍未積極活躍于民事審判領(lǐng)域。這與監(jiān)督主體和被監(jiān)督主體的不正確的監(jiān)督觀念、意識(shí)是分不開的。

三、民事檢察監(jiān)督的完善

要想克服人民檢察院民事審判監(jiān)督權(quán)運(yùn)行中的缺陷，充分發(fā)揮其法律監(jiān)督職能，筆者認(rèn)為，應(yīng)從監(jiān)督原則、監(jiān)督權(quán)能、監(jiān)督范圍、內(nèi)容等方面進(jìn)行完善。

（一）建立科學(xué)的檢察監(jiān)督原則

為保證人民檢察院民事審判監(jiān)督權(quán)的正確行使，應(yīng)確定以下民事檢察監(jiān)督原則：

1. 民事訴訟法規(guī)定與憲法精神相一致原則，這一原則是憲法作為根本大法的效力體現(xiàn)和要求。它是指民事訴訟法關(guān)于檢察監(jiān)督的一般規(guī)定和具體規(guī)定，必須體現(xiàn)對審判機(jī)關(guān)及審判人員的審判活動(dòng)、其他民事司法活動(dòng)是否合法進(jìn)行監(jiān)督的憲法原則精神。其核心要求是民事訴訟法的檢察監(jiān)督規(guī)范要和憲法相關(guān)內(nèi)容統(tǒng)一，不得與憲法規(guī)定抵觸。

2.檢察監(jiān)督與法治要求相一致原則。這是指通過檢察監(jiān)督活動(dòng)，促使民事訴訟活動(dòng)公正化、合法化，使檢察監(jiān)督與民事訴訟活動(dòng)法治化要求相合拍的準(zhǔn)則。這一原則要求民事檢察監(jiān)督的具體活動(dòng)溶人法治的大目標(biāo)下進(jìn)行。

3.全面監(jiān)督與審判權(quán)獨(dú)立行使相適應(yīng)原則。全面監(jiān)督要求人民檢察院對民事審判活動(dòng)的各個(gè)方面都進(jìn)行監(jiān)督，對民事審判的任何一種監(jiān)督都不能以犧牲審判權(quán)獨(dú)立行使為成本。

4.同級(jí)監(jiān)督原則。這一原則要求對人民法院的民事審判活動(dòng)應(yīng)由同級(jí)檢察機(jī)關(guān)實(shí)行法律監(jiān)督，而改變現(xiàn)行民事訴訟中由上一級(jí)或最高檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督的做法，以保證同級(jí)。尤其是基層檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督權(quán)的完整性。

5.及時(shí)監(jiān)督原則。要使違法審判行為及其危害減少和縮小，對其及時(shí)進(jìn)行監(jiān)督制止是十分必要的。

（二）完善民事審判的檢察監(jiān)督職權(quán)體系

監(jiān)督職權(quán)體系是監(jiān)督權(quán)的具體化，同時(shí)又是實(shí)現(xiàn)民事審判檢察監(jiān)督職能的必要手段，只有檢察監(jiān)督權(quán)分化為各種具體權(quán)力和手段，才能從監(jiān)督基礎(chǔ)上、監(jiān)督目標(biāo)上和監(jiān)督效果上保證人民檢察院對人民法院民事審判活動(dòng)的法律監(jiān)督。筆者認(rèn)為。完備有效的檢察監(jiān)督權(quán)能應(yīng)包括以下幾個(gè)方面：

1.發(fā)現(xiàn)錯(cuò)誤權(quán)

這項(xiàng)權(quán)力是指人民檢察院為發(fā)現(xiàn)人民法院違法或不當(dāng)民事審判活動(dòng)而享有的權(quán)力和手段、方法。包括：（l）調(diào)卷權(quán)，即有權(quán)調(diào)取、查閱人民法院民事案件的卷宗材料和有關(guān)材料。（2）調(diào)查權(quán)，即人民檢察院對人民法院的庭審活動(dòng)、庭外調(diào)查及調(diào)解活動(dòng)有權(quán)參予。

發(fā)現(xiàn)錯(cuò)誤權(quán)主要是讓人民檢察院有足夠的途徑和方法去發(fā)現(xiàn)民事審判活動(dòng)中的違法和錯(cuò)誤裁判行為，為進(jìn)一步糾正錯(cuò)誤做準(zhǔn)備。

2.糾正錯(cuò)誤權(quán)

糾正錯(cuò)誤權(quán)是指人民檢察院對部分違法或不當(dāng)民事審判行為進(jìn)行糾正的權(quán)能，這項(xiàng)權(quán)能應(yīng)適用于人民法院對案件實(shí)體和程序性問題決斷（裁判）以外的一般審判行為。它包括：（l）直接制止權(quán)，這是指人民檢察院直接責(zé)成審判人員立即停止嚴(yán)重非法審判活動(dòng)的權(quán)力。（2）責(zé)令糾正權(quán)。即在審判人員違法審判行為已經(jīng)完成后，人民檢察院依據(jù)其監(jiān)督職能責(zé)令其予以糾正的權(quán)力。（3）督促警告權(quán)，即人民檢察院有權(quán)對輕微的錯(cuò)誤審判或可能發(fā)生的錯(cuò)誤審判行為予以警告和督促。

以上幾項(xiàng)糾錯(cuò)權(quán)的行使，可以對一般的不涉及裁判的錯(cuò)誤審判行為以簡潔迅速的方法予以糾正。

3.提請懲戒權(quán)

提請懲戒權(quán)是指人民檢察院對違法和錯(cuò)誤行使審判行為的責(zé)任人員，建議有關(guān)部門給予行政及紀(jì)律處分的權(quán)力

4.立案偵查權(quán)

立案偵查權(quán)是人民檢察院對部分刑事案件所享有的權(quán)力，但這里僅是指審判行為嚴(yán)重違法構(gòu)成犯罪的審判人員和嚴(yán)重妨害民事訴訟構(gòu)成犯罪的行為人由人民檢察院立案偵查的權(quán)力，這是我國刑事訴訟法規(guī)范化的必然趨勢和要求，目前部分民事訴訟犯罪行為由法院集審、控、監(jiān)于一體的模式應(yīng)予以修正，使其規(guī)范化。

5.抗訴權(quán)

抗訴權(quán)是現(xiàn)行制度下檢察監(jiān)督的唯一方法和措施。這是指人民檢察院對生效的民事裁判發(fā)現(xiàn)確有錯(cuò)誤而提請人民法院對案件再次審理的權(quán)力。抗訴權(quán)行使后能夠直接引起人民法院的再審程序，因而它是對人民法院裁判行為或?qū)徟薪Y(jié)果的一種極為有效的監(jiān)督手段。

（三）擴(kuò)大人民檢察院對民事審判活動(dòng)的監(jiān)督內(nèi)容和范圍

人民法院民事審判活動(dòng)依法可以納人監(jiān)督的內(nèi)容和范圍是人民檢察院民事審判監(jiān)督權(quán)運(yùn)行的基礎(chǔ)。是法律監(jiān)督權(quán)能作用的對象。只有將民事審判活動(dòng)乃至于部分與民事審判有關(guān)的訴訟活動(dòng)都納人檢察監(jiān)督的范圍，才能真正實(shí)現(xiàn)民事檢察監(jiān)督的價(jià)值。筆者以為，就民事審判檢察監(jiān)督的范圍和內(nèi)容而言，應(yīng)從以下幾方面予以把握：

1.對具體民事案件的審判活動(dòng)而言，人民檢察院不僅要對裁判結(jié)果進(jìn)行監(jiān)督。而且也要對審判過程中具體的訴訟行為實(shí)行法律監(jiān)督，不僅要對生效的民事裁定、判決實(shí)行監(jiān)督，而且也要對強(qiáng)制措施的適用、回避申請等民事決定實(shí)行法律監(jiān)督。

2. 從民事檢察監(jiān)督的對象來看，人民檢察院不僅要監(jiān)督人民法院的民事審判活動(dòng)，而且也要對當(dāng)事人及其訴訟人的訴訟活動(dòng)進(jìn)行法律監(jiān)督，同時(shí)還要對證人、鑒定人、勘驗(yàn)人、翻譯人員等其他訴訟參與人的訴訟活動(dòng)進(jìn)行有效監(jiān)督。但從嚴(yán)格監(jiān)督對象的角度而言，人民檢察院的監(jiān)督對象應(yīng)直接針對人民法院的審判活動(dòng)，擴(kuò)充的監(jiān)督對象用意在于排除其他主體的不法行為或不當(dāng)行為對審判活動(dòng)的不良影響。

3.從被監(jiān)督的案件類型上講，人民檢察院除了要監(jiān)督一、二審及再審程序中普通民事案件民事訴訟活動(dòng)。也要對特別程序、公示催告程序及破產(chǎn)程序中的特殊案件的審理活動(dòng)進(jìn)行法律監(jiān)督。

4.從訴訟階段上看，人民檢察院除了要對審判階段進(jìn)行監(jiān)督外，也要將人民法院的民事執(zhí)行活動(dòng)納人法律監(jiān)督的范圍。

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