序言：作為思想的載體和知識的探索者，寫作是一種獨(dú)特的藝術(shù)，我們?yōu)槟鷾?zhǔn)備了不同風(fēng)格的5篇行政法規(guī)最新，期待它們能激發(fā)您的靈感。

篇1

1990年實(shí)施的《中華人民共和國行政訴訟法》（以下稱行政訴訟法）對行政訴訟證據(jù)制度作了開創(chuàng)性的規(guī)定。1999年的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》對證據(jù)問題作了進(jìn)一步的解釋，但兩者都只有六條規(guī)定，沒有擺脫證據(jù)規(guī)定上的過于簡單、不易操作的弱點(diǎn)，難以解決實(shí)踐中復(fù)雜的證據(jù)問題。特別是我國加入WTO后，WTO規(guī)則中諸如司法審查等原則要求行政機(jī)關(guān)的行政行為應(yīng)接受司法審查，對行政行為合法性的司法審查，核心便是對作出行政行為所依據(jù)的證據(jù)的審查，因此，完善行政訴訟證據(jù)規(guī)則，使行政訴訟證據(jù)運(yùn)用更加透明、更易操作，也是為了適應(yīng)WTO規(guī)則的要求。最高人民法院為適應(yīng)客觀形式發(fā)展的需要，制定了《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《行政訴訟證據(jù)若干問題規(guī)定》），這對于改善我國的行政審判環(huán)境，完善行政訴訟制度，履行我國加入WTO后司法審查職能，實(shí)現(xiàn)行政審判的公正與效率，具有積極意義。

二、《行政訴訟證據(jù)若干問題規(guī)定》的若干特色

《行政訴訟證據(jù)若干問題規(guī)定》充分考慮了行政訴訟的特殊性，不僅增加了符合行政訴訟法規(guī)定的內(nèi)容，而且對行政訴訟證據(jù)作了諸多有特色性的規(guī)定。主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）被告承擔(dān)舉證責(zé)任，原告僅承擔(dān)提供證據(jù)的責(zé)任

被告對作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，這是行政訴訟法早已確定的的舉證規(guī)則。《行政訴訟證據(jù)若干問題規(guī)定》再次強(qiáng)調(diào)了舉證不能的后果，即被告不提供或無正當(dāng)理由逾期提供的，視為被訴具體行政行為沒有相應(yīng)證據(jù)。《行政訴訟證據(jù)若干問題規(guī)定》對舉證責(zé)任的規(guī)定最大的變數(shù)在于不再強(qiáng)調(diào)原告的舉證責(zé)任，而僅規(guī)定提供證據(jù)的責(zé)任。將原告提供證據(jù)證明被訴具體行政行為違法視為舉證權(quán)利。特別是起訴被告不作為的案件，行政機(jī)關(guān)否認(rèn)受理過申請的時如何處理，都作了具體規(guī)定。對原告提供證據(jù)的責(zé)任的規(guī)定充分保護(hù)原告的訴權(quán)，具有重大意義。

（二）原告、第三人提供證據(jù)或被告舉證受時限限制

按照規(guī)定，原告或者第三人應(yīng)當(dāng)在開庭審理前或者人民法院指定的交換證據(jù)之日提供證據(jù)，被告應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起10日內(nèi)提供全部證據(jù)和所依所需依據(jù)地規(guī)范性文件。在行政訴訟法中規(guī)定舉證時限主要基于以下幾個理由：一是如果不作規(guī)定，不利于提高行政審判的效率；二是根據(jù)庭審制度改革經(jīng)驗(yàn)，對于有些案件，在開庭前合議庭要組織交換證據(jù)清單，如果行政機(jī)關(guān)遲遲不提交，不利于當(dāng)事人各方在訴訟中進(jìn)行平等的攻擊和防衛(wèi)。

（三）被告及其訴訟人取證受限制

按照規(guī)定，在訴訟過程中，被告及其訴訟人不得自行向原告、第三人和證人收集證據(jù)，主要是因?yàn)楦鶕?jù)實(shí)施行政行為的程序，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)先取證、后裁決。在訴訟中，被告應(yīng)當(dāng)已經(jīng)具備了作出裁決的證據(jù)和依據(jù)，否則其在程序上已經(jīng)違法。如果允許被告在訴訟中可以自由取證，則不利于督促行政機(jī)關(guān)遵循先取證、后裁決的規(guī)則。《行政訴訟法》沒有規(guī)定在訴訟過程中，被告的訴訟人也不得自行向原告收集證據(jù)，易使被告鉆漏洞。強(qiáng)調(diào)不得“自行”取證主要是強(qiáng)調(diào)經(jīng)法院準(zhǔn)許，被告仍可以取證。

（四）實(shí)行庭前證據(jù)交換制度

證據(jù)交換是指在人民法院的組織下，當(dāng)事人之間將各自持有的證據(jù)與對方進(jìn)行交換。它是審前程序的重心，其目地在于通過證據(jù)交換使當(dāng)事人在庭審前即將全部證據(jù)提出，整理案件要點(diǎn)，固定爭點(diǎn)和證據(jù)，以保障開庭審理的順利進(jìn)行。通過證據(jù)開示、交換，被告可以決定是否需要向人民法院提出申請補(bǔ)充或收集反駁證據(jù)，從而保證程序公平和訴訟效率。同時，規(guī)定當(dāng)事人在庭前證據(jù)交換過程中沒有爭議并記錄在卷的證據(jù)，經(jīng)審判人員在庭審中說明后，可以作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)，有利于提高訴訟效率。

（五）強(qiáng)化被告到庭應(yīng)訴

在行政訴訟中，被告不出庭，會產(chǎn)生很大的負(fù)面影響，其一，人民法院的司法權(quán)威受到損害，其二，我國行政機(jī)關(guān)特別是行政首腦的法治觀念不強(qiáng)，即使輸了官司，行政首腦不知個中緣由，難以汲取經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，提高行政執(zhí)法水平。因此，強(qiáng)調(diào)被告必須出庭，對于行政機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)變觀念，提高執(zhí)法水平，無疑意義重大。所以，規(guī)定經(jīng)合法傳喚，因被告無正當(dāng)理由拒不到庭而需要依法缺席判決的，被告提供的證據(jù)不能作為定案的依據(jù)，可以有效地制約行政機(jī)關(guān)，促使其出庭應(yīng)訴。

（六）證人作證制度的完善

證人作證制度的完善主要體現(xiàn)在三個方面：

一是強(qiáng)調(diào)證人出庭作證義務(wù)。證人不出庭而以書面證言的方式對案件事實(shí)加以證明的做法，由于無法對證人進(jìn)行有效的詢問，導(dǎo)致證據(jù)的采信存在重大危險。規(guī)定在證據(jù)的證明效力上，出庭作證的證人證言優(yōu)于未出庭作證的證人證言，也有利于促使證人出庭作證。規(guī)定證人及其近親屬的人身和財產(chǎn)安全受法律保護(hù)，也使證人出庭作證制度更趨完善。

二是允許原告或者第三人要求相關(guān)行政執(zhí)法人員作為證人出庭作證。在我國，由于證人制度的不完善，證人出庭率低的現(xiàn)象一直得不到改變。行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員放不下“官架子”，更談不上出庭的問題。就形式而言，規(guī)定行政執(zhí)法人員以證人身份出庭，有助于執(zhí)法觀念的改變，樹立司法權(quán)威。從內(nèi)容上說，行政執(zhí)法人員就事實(shí)問題出庭作證，更容易查清案件事實(shí)。實(shí)際上，在其他大多數(shù)國家，除了法官以外，其他人作為證人出庭作證，并不存在限制，在理念上，也不認(rèn)為其他人包括行政官員、警察等以證人出庭存在什么障礙。

三是增設(shè)專家輔助人。專家輔助人的增設(shè)，使得當(dāng)事人在行政訴訟中遇到專業(yè)性問題可以請專家到法庭作證或接受質(zhì)詢，以更好地維護(hù)自己的正當(dāng)權(quán)益。

（七）確立完整的認(rèn)證規(guī)則體系

認(rèn)證規(guī)則體系的完整確立主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

一是法官自由心證的引入?！缎姓V訟證據(jù)若干問題規(guī)定》合理地借鑒現(xiàn)代自由心證理論的成果和有益經(jīng)驗(yàn)，規(guī)范了法官審判判斷證據(jù)的規(guī)則及其限制。這種在獨(dú)立、自由的基礎(chǔ)上形成 的內(nèi)心確信，便成為法官作出裁判的基礎(chǔ)。

二是確立非法證據(jù)排除規(guī)則

證據(jù)的排除規(guī)則來源于英美法系，它是針對那些與案件事實(shí)具有關(guān)聯(lián)，本應(yīng)加以使用的證據(jù)，因基于人權(quán)保障或其他政策考慮，或者為了防止不可靠的證人與誤導(dǎo)的證言，明確規(guī)定將其加以排除的證據(jù)規(guī)則?！缎姓V訟證據(jù)若干問題規(guī)定》對不能作為定案根據(jù)的證據(jù)作了列舉和歸納，是對認(rèn)證制度的完善。

三是確立案卷外證據(jù)排除規(guī)則。規(guī)定被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供證據(jù)，原告依法應(yīng)當(dāng)提供而拒不提供，在訴訟程序中提供的證據(jù)，人民法院一般不予采納。

四是確立推定規(guī)則，即妨礙舉證的推定，規(guī)定原告確有證據(jù)證明被告持有的證據(jù)對原告有利，被告無正當(dāng)事由拒不提供的，可以推定原告的主張成立。

五是確立最佳證據(jù)規(guī)則，即規(guī)定證明同一事實(shí)的數(shù)個證據(jù)，其證明效力如何認(rèn)定。

三、《行政訴訟證據(jù)若干問題規(guī)定》對行政訴訟制度的發(fā)展

《行政訴訟證據(jù)若干問題規(guī)定》從以下方面發(fā)展了我國的行政訴訟制度：

（一）對處于弱勢的原告合法權(quán)益的保護(hù)更明確、清晰，

面對擁有行政職權(quán)的強(qiáng)大的行政機(jī)關(guān)，原告總是處于弱勢。為此，《行政訴訟證據(jù)若干問題規(guī)定》通過證據(jù)規(guī)定加強(qiáng)對弱勢方的保護(hù)，如舉證責(zé)任的分配不同，舉證時限的最后期限定有差異，取證限制不同，不僅被告及其訴訟人不能自行向原告和證人收集證據(jù)，而且只有原告、第三人才可以申請法院調(diào)取證據(jù)，原告、第三人不僅可以對法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論申請重新鑒定，對被告據(jù)以認(rèn)定案件事實(shí)鑒定結(jié)論也可以申請重新鑒定，被告無正當(dāng)理由拒不到庭而需要依法缺席判決的，被告提供的證據(jù)不能作為定案的依據(jù)，行政執(zhí)法人出庭作證以及主要是針對行政機(jī)關(guān)的非法證據(jù)排除規(guī)則，充分體現(xiàn)了對原告合法權(quán)益的保護(hù)，對弱勢方保護(hù)的傾向明確、清晰，顯然，這些規(guī)定，對于營造良好的行政審判環(huán)境，保護(hù)訴權(quán)，體現(xiàn)法律平等精神，會起到積極有效的作用。

（二）證據(jù)的提供、調(diào)取、質(zhì)證、認(rèn)證更加規(guī)范，更易于操作

實(shí)踐表明，僅僅依靠行政訴訟法有關(guān)證據(jù)規(guī)定的原則性規(guī)定運(yùn)用證據(jù)，很難操作，幾年來，我國各地人民法院陸續(xù)制定了適合本地區(qū)適用的證據(jù)規(guī)則，但是各地的規(guī)定不統(tǒng)一、不規(guī)范，《行政訴訟證據(jù)若干問題規(guī)定》的頒布結(jié)束了這種“各自為戰(zhàn)”的混亂局面，在提供證據(jù)的要求上，申請人民法院調(diào)查收集證據(jù)材料的和條件上，法院委托調(diào)查的程序上，證據(jù)保全的申請及措施上，質(zhì)證的對象、順序、證人作證及認(rèn)證等諸多問題上都作了詳盡的規(guī)定，從而使證據(jù)的運(yùn)用更加規(guī)范、更易于操作。

（三）對國家利益和社會公共利益的關(guān)注

近年來，通過行政訴訟來維護(hù)國家利益和社會公共利益的呼聲漸高，《行政訴訟證據(jù)若干問題規(guī)定》充分考慮了這種趨向。這主要體現(xiàn)在三個條款的規(guī)定上：一是對當(dāng)事人無爭議，但涉及國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的事實(shí)，人民法院可以責(zé)令當(dāng)事人提供或者補(bǔ)充有關(guān)證據(jù)；二是證據(jù)涉及國家秘密的，由法庭予以確認(rèn)，并不得在開庭時公開質(zhì)證；三是涉及國家利益、社會公共利益和他人利益的事實(shí)認(rèn)定的，人民法院有權(quán)依職權(quán)調(diào)取證據(jù)。這種關(guān)注，意味著我國行政訴訟制度更趨完善。

篇2

 

論文關(guān)鍵詞：反傾銷；司法審查；《規(guī)定》

 

反傾銷是遏制不正當(dāng)競爭的一個重要手段，若運(yùn)用不恰當(dāng)，則可能成為貿(mào)易保護(hù)主義的白手套，此時對反傾銷進(jìn)行司法審查就顯得尤為重要。反傾銷司法審查就是對反傾銷這種行政行為進(jìn)行司法救濟(jì)，由獨(dú)立與調(diào)查機(jī)構(gòu)的法院來對反傾銷的合法性進(jìn)行再審查。

我國反傾銷司法審查首次在2002年1月1日起開始實(shí)施的《中華人民共和國反傾銷條例》的第53條中予以明確，但是這些只是原則性的規(guī)定，缺乏實(shí)踐可操作性，加之反傾銷的行政案件的復(fù)雜性與專業(yè)性，遠(yuǎn)非一般行政訴訟所能解決，這樣，在人世一周年之際，最高人民法院公布了《關(guān)于審理反傾銷行政案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)這一司法解釋，它不僅是我國為履行人世承諾的又一重大舉措，更是我國法治建設(shè)的必然選擇。對于反傾銷的司法審查制度，在當(dāng)今世界各國中以美國和歐盟的規(guī)定堪為表率。本文正是在研究美歐反傾銷司法審查制度的基礎(chǔ)上，對我國新頒的這一司法解釋進(jìn)行了探討，希望有助于我國反傾銷司法審查活動的規(guī)范化。

一、司法審查的受案范圍應(yīng)擴(kuò)大

 

對于司法審查的范圍，美國法律規(guī)定司法審查的受案范圍有兩類，主要體現(xiàn)在《美國關(guān)稅法》第516a(a)中，一類是不發(fā)起反傾銷程序的即時判決；

另一類是已公布的最終裁決。其中對于第一類，有以下三種情況：l、由商務(wù)部作出的不發(fā)起反傾銷調(diào)查的裁決；2、由國際貿(mào)易委員會做出的不存在國內(nèi)產(chǎn)業(yè)受到實(shí)質(zhì)性損害、實(shí)質(zhì)性損害威脅或?qū)嵸|(zhì)性妨礙的裁決；3、由國際貿(mào)易委員會做出的不審查基于情勢變遷的決定；對于第二類，主要表現(xiàn)在美國不對臨時性措施的裁定進(jìn)行審查，只限于已公布的最終裁定，有如下四項(xiàng)內(nèi)容：1、由商務(wù)部或國際貿(mào)易委員會的最后肯定或否定性的裁決；2、商務(wù)部根據(jù)出口商所作的協(xié)議而停止調(diào)查的決定；3、由國際貿(mào)易委員會作出的依《美國法典》第19卷~1671c(h)或~1673c(h)作出的損害影響的裁決；4、國際貿(mào)易委員會關(guān)于協(xié)議是否已完成消除損害性的決定。

歐盟反傾銷司法審查的范圍也可分為兩類，一類是無效之訴，另一類是不作為之訴。所謂無效之訴是指當(dāng)事人通過訴訟，請求法院做出關(guān)于歐洲議會、理事會所頒布的具有約束力的文件不具有效力的宣告。而不作為之訴則是指當(dāng)理事會或委員會因未能采取行動而違反歐共體條約時，各成員國或共同體的其他機(jī)構(gòu)可向法院提起訴訟，以便使法院確認(rèn)此項(xiàng)違法行為。但是此訴必須有一個“預(yù)先提起程序”，即原告必須在獲悉共同體機(jī)構(gòu)不作為違法行為之后一定時期內(nèi)，向共同體機(jī)構(gòu)提出請求，要求其履行某種行為以遵守法律的規(guī)定。只有當(dāng)共同體機(jī)構(gòu)在接到原告的提請2個月內(nèi)仍未采取一定行為，原告才能向法院提起不作為之訴。

由此可見，歐盟不僅可以對調(diào)查當(dāng)局的最終裁定提起司法審查，而且還可以對初步裁決提起司法審查，而美國則不予受理，可見，歐盟規(guī)定的范圍更加廣泛，此外，雙方均可以對不發(fā)起反傾銷調(diào)查的裁決進(jìn)行司法審查。歐盟對于調(diào)查機(jī)構(gòu)的不作為之訴還規(guī)定了一種類似行政復(fù)議的必經(jīng)程序，即“預(yù)先提起程序”，以防止濫訴的出現(xiàn)。我國《規(guī)定》在第一條中，便開宗明義的指出，人民法院受理以下四類反傾銷行政案件：“(一)有關(guān)傾銷及傾銷幅度、損害及損害程度的終裁決定；(二)有關(guān)是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對新出口經(jīng)營者征稅的決定；(三)有關(guān)保留、修改或取消反傾銷稅以及價格承諾的復(fù)審決定；(四)依照法律、行政法規(guī)規(guī)定可以起訴的其他反傾銷行政行為?！蔽覈倪@一規(guī)定借鑒了美國的終裁審查原則，也就是說，對于傾銷及反傾銷幅度、損害及損害的初裁不在司法審查之列，這主要是因?yàn)榉磧A銷調(diào)查的初步裁決并不會影響當(dāng)事人的財產(chǎn)權(quán)利，不具有終局性，同時如果司法機(jī)關(guān)連初步裁定這樣的行政決定都要一一過問的話，在一定程度上會對行政機(jī)關(guān)的活動造成阻礙，必然會損害行政活動的效率，更何況還有行政救濟(jì)的存在呢，所以筆者認(rèn)為我國這一款的規(guī)定是非常好的。但是我們不難發(fā)現(xiàn)，《規(guī)定》并沒有對申請反傾銷調(diào)查的不立案調(diào)查的決定做出是否受理的規(guī)定，從國外反傾銷司法審查的普遍做法和法治要求來看，也不存在任何的障礙，從邏輯上來看，《反傾銷條例》第27條中規(guī)定的終止反傾銷調(diào)查決定也是一種最終的行政決定，既然最終的行政決定都應(yīng)該進(jìn)行司法審查，為何又將其排除在司法救濟(jì)之外呢?這樣無疑會給行政機(jī)關(guān)濫用權(quán)力留下了缺口，其公正的目標(biāo)顯然是打了折扣的，所以筆者認(rèn)為，在《規(guī)定》的第一條中還應(yīng)該加入一條法院受理的范圍：“有關(guān)反傾銷調(diào)查申請做出不立案調(diào)查的決定。”

二、司法審查的訴訟主體的界定應(yīng)該明晰化

 

司法審查的訴訟主體即原告和被告主體資格的確定。按照美國法典' 1667 (9 ) (1994)的界定，凡不滿反傾銷裁決的任何利害關(guān)系人均可起訴，對主管當(dāng)局的裁決提起司法審查。其中主要包括以下四類:(1)被調(diào)查的外國生產(chǎn)者、出口商，美國進(jìn)口商等;(2)生產(chǎn)或制造該產(chǎn)品的外國政府;(3)美國同類產(chǎn)品的生產(chǎn)商、批發(fā)商等;(4)被認(rèn)可的代表生產(chǎn)同類產(chǎn)品的美國工人的聯(lián)盟以及同類產(chǎn)品的生產(chǎn)者的行業(yè)協(xié)會。由此可見，美國對利害關(guān)系人的規(guī)定的范圍是非常廣泛的。

而歐盟關(guān)于訴訟主體的規(guī)定主要體現(xiàn)在《歐共體條約》第173條，主要包括成員國、外國生產(chǎn)商或出口商、歐盟反傾銷調(diào)查的申請人，他們既可以是法人也可以是自然人，對于是否是成員國的國民以及是否有永久居住地或經(jīng)常居住地沒有限制。但是歐盟規(guī)定，只有那些同國外出口商有關(guān)聯(lián)交易的國內(nèi)進(jìn)口商才有訴權(quán)，而獨(dú)立的進(jìn)口商一般不具有原告資格。同時，在歐盟的法律里，有一個“特權(quán)原告”(privileged applicants)的概念，如各成員國、理事會和委員會，在馬斯特里赫特條約修訂《歐共體條約》第173條之后，連議會和歐洲中央銀行也成為了特權(quán)原告。

從對美國和歐盟的介紹中，我們可以看出，美國和歐盟的規(guī)定的相同點(diǎn)主要體現(xiàn)在他們都對原告資格的范圍放得比較開，一般都包括被調(diào)查的外國生產(chǎn)者、出口商、進(jìn)口商，只是歐盟限制進(jìn)口商必須與國外出口商有關(guān)聯(lián)交易，因?yàn)楠?dú)立的進(jìn)口商可以將征收的反傾銷稅轉(zhuǎn)移到進(jìn)口商品的價格上。同時，美國還將利害關(guān)系方擴(kuò)展到“同類產(chǎn)品的生產(chǎn)者”，并且十分重視工人聯(lián)盟以及同業(yè)協(xié)會的作用，并賦予外國政府原告資格，這是歐盟所沒有規(guī)定的。歐盟略顯保守之處還表現(xiàn)在它對于“特權(quán)原告”的規(guī)定，其原告資格主要來源于其地位，其著眼角度主要是為了維護(hù)歐盟自己的反傾銷措施。

     最高人民法院《規(guī)定》的第二條和第三條也對司法審查的訴訟主體做了較為具體的規(guī)定，其中原告是“與反傾銷行政行為具有法律上利害關(guān)系的個人或組織”，“利害關(guān)系人是指向國務(wù)院主管部門提出反傾銷調(diào)查書面申請的申請人、有關(guān)出口經(jīng)營者和進(jìn)口經(jīng)營者及其他具有法律上利害關(guān)系的自然人、法人或者其他組織”，而被告則限定在“做出相應(yīng)被訴反傾銷行政行為的國務(wù)院主管部門?！笨梢?，我國對于“利害關(guān)系人”的規(guī)定基本上是與歐美的規(guī)定相接軌的，并且與美國保持一致的是我國并沒有對進(jìn)口經(jīng)營者進(jìn)行分類，也就是說獨(dú)立進(jìn)口經(jīng)營者也享有訴權(quán)。筆者認(rèn)為這是合理的，因?yàn)檫M(jìn)口經(jīng)營者是反傾銷稅的直接承擔(dān)者，一旦若被征收了反傾銷稅，為了能夠確保利潤，他必然會將高額的稅負(fù)轉(zhuǎn)移到進(jìn)口商品上來，這必然會使其在商業(yè)價格激戰(zhàn)中處于不利地位，可見征收反傾銷稅與其有直接的利害關(guān)系，如果本不應(yīng)該征收反傾銷稅，損害了其合法利益，他當(dāng)然有理由成為原告。根據(jù)美國法典的有關(guān)規(guī)定，外國政府也可以成為原告，《規(guī)定》里面顯然將其排除在外，筆者認(rèn)為，這是經(jīng)過深思熟慮的，符合我國國情的，一旦涉及政府，便可能引起的不僅是國際經(jīng)濟(jì)方面的糾紛了，還可能轉(zhuǎn)化為國際政治糾紛，這樣既不利于國際社會的安定與團(tuán)結(jié)，在我國反傾銷司法審查程序機(jī)制剛剛啟動和不完備的情況下，就更不應(yīng)該像歐美那樣作擴(kuò)大解釋了。還有一個問題，就是《規(guī)定》中指出“其他具有利害關(guān)系的組織”，這個組織包不包括美國法里所說的“同業(yè)協(xié)會”呢?筆者認(rèn)為是包括的，同業(yè)協(xié)會在國外反傾銷應(yīng)訴中的作用已經(jīng)有目共睹，而在國內(nèi)的反傾銷司法審查中也理應(yīng)成為帶頭人。至于被告，《規(guī)定》只是以概括性的語言指出是做出相應(yīng)被訴反傾銷行政行為的國務(wù)院主管部門，一般認(rèn)為有三家：外經(jīng)貿(mào)部、國家經(jīng)貿(mào)委和國務(wù)院關(guān)稅稅則委員會。有學(xué)者提出，關(guān)稅稅則委員會不應(yīng)列入被告，因?yàn)樗鼜氖贾两K都只是起到“橡皮圖章”的作用，只是根據(jù)外經(jīng)貿(mào)部的建議做出決定的，只有名義上的決定權(quán)。筆者不那么認(rèn)為，根據(jù)《反傾銷條例》第29條、第38條、第46條、第50條的規(guī)定，雖然關(guān)稅稅則委員會是根據(jù)外經(jīng)貿(mào)部的建議做出決定的，但是關(guān)稅稅則委員會仍然是依據(jù)國家賦予其行政權(quán)，獨(dú)立行政，國家經(jīng)貿(mào)委也只是一種建議，所以也應(yīng)該列入，只是當(dāng)原告提起訴訟時，可以將其列為共同被告，以防止出現(xiàn)雙方互相推諉的局面?？偨Y(jié)之，《規(guī)定》對于被告規(guī)定得過于原則化，含糊其辭，應(yīng)該具體明確化，以增強(qiáng)實(shí)踐可操作性和透明度。

三、司法審查的管轄法院應(yīng)當(dāng)專一化

 

對于司法審查的管轄法院，歐美采取的是兩種不同的模式。美國模式是在原本的法院組織體系外另設(shè)專門的反傾銷司法審查的法院進(jìn)行審理；而歐盟模式則與此相反，它仍是在原有的法院組織體系內(nèi)來進(jìn)行司法審查，不再另設(shè)專門的法院。具體而言，美國反傾銷司法審查的初審法院是國際貿(mào)易法院，而上訴法院為聯(lián)邦巡回上訴法院。上訴法院一般只審查法律問題，而不審查事實(shí)問題；在歐盟，既可以直接向設(shè)在盧森堡的歐共體初審法院(歐洲法院)提起訴訟，要求對反傾銷措施的合法性進(jìn)行司法審查，也可以根據(jù)歐盟各成員國的相關(guān)法律提起訴訟。歐洲法院的職責(zé)是對共同體機(jī)構(gòu)所實(shí)施的反傾銷措施的不合法性進(jìn)行評價和鑒定，而依共同體法律規(guī)定而征收反傾銷稅，是成員國的事務(wù)，對成員國機(jī)構(gòu)征稅程序中的不公正行為，相關(guān)企業(yè)不能通過歐洲法院來進(jìn)行干預(yù)，而只能通過成員國法律來實(shí)現(xiàn)其權(quán)利。

   我國司法審查的管轄法院主要集中在《規(guī)定》的第五條。《規(guī)定》的第五條對第一審管轄法院作了如下規(guī)定，認(rèn)為是：“(一)被告所在地高級人民法院指定的中級人民法院；(---)被告所在地高級人民法院”，因?yàn)閲鴦?wù)院主管部門均在北京，所以實(shí)際上也就是北京高院以及北京高院指定的北京中院來受理，其中有一個隱含的信息就是如果不服一審判決，有可能上訴到最高人民法院。對于《規(guī)定》沒有公布前，學(xué)術(shù)界有過很激烈的討論，基本上是分為兩派主張的，一種是主張美國模式，另一派主張歐盟模式。就目前《規(guī)定》而言，采取的是歐盟模式。筆者認(rèn)為，還是建立一個專門的法院來對國際貿(mào)易方面的糾紛予以管轄比較好，反傾銷是一個非常復(fù)雜、技術(shù)化的行政程序，在相關(guān)事實(shí)判斷的背后需要有扎實(shí)的專業(yè)知識和敏銳的政策意識來作為后盾，而我國現(xiàn)行的司法體系內(nèi)存在著諸多弊端，如司法活動的消極性、司法資源的稀缺性以及法官知識結(jié)構(gòu)的局限性，加之我國已經(jīng)加入了世界貿(mào)易組織，與國際經(jīng)濟(jì)交往會越來越密切，而我們立法應(yīng)該做出超前立法，即在一定的社會關(guān)系形成以前便預(yù)先以立法的形式對這種社會關(guān)系做出調(diào)整，更何況已經(jīng)有一系列的司法解釋作了奠基，不能僅僅因?yàn)樾姓讣c經(jīng)濟(jì)、民事和刑事案件相比數(shù)量較少，或是考慮與法院組織機(jī)構(gòu)、運(yùn)行機(jī)制不一致而不敢邁出改革的第一步。所以，筆者認(rèn)為還是設(shè)立一個專門法院比較好。

四、司法審查的過程應(yīng)細(xì)化

 

對于司法審查的過程中，歐美也采取了兩種不同的模式，歐盟采取的法律審的模式，而美國采取的是法律審和事實(shí)審相結(jié)合的審查模式。美國1930年關(guān)稅法第516a(b)(1)條中，規(guī)定如果法院認(rèn)為行政記錄或行政案卷不能完全或不能充分支持行政裁決，法院就可以將案件發(fā)回，這種事實(shí)審并不是事必躬親，它是在對行政機(jī)關(guān)認(rèn)定的事實(shí)的基礎(chǔ)上，對證據(jù)是否確實(shí)和充分以及是否符合取證程序等進(jìn)行的裁決，不適用“重新再來標(biāo)準(zhǔn)”，并且法院不應(yīng)當(dāng)考慮案卷記載以外的事實(shí)，在更多程度上體現(xiàn)出司法機(jī)關(guān)對行政機(jī)關(guān)的尊重。至于法律審則主要是行政機(jī)關(guān)是否違反律規(guī)定的程序以及當(dāng)特定問題含混不清時，法院還應(yīng)當(dāng)讓行政機(jī)關(guān)對其所作的行為進(jìn)行法律解釋，以裁判其自由裁量權(quán)是否出格，這是美國法上的“法律解釋原則”歐盟采取的是法律審，歐盟在司法審查上采取了“司法自限”，歐洲法院是一個區(qū)域性的法院，在很大程度上，其管轄權(quán)是通過區(qū)域組織法律的明示或默示授權(quán)，非基于一個國家主權(quán)而取得的，所以它一般對事實(shí)采取了回避的態(tài)度，只對法律方面的問題進(jìn)行審查。根據(jù)歐共體條約第173條，歐盟審查如下：“(1)沒有能力，主要針對歐共體主管機(jī)關(guān)采取的措施超越其權(quán)限的情況；(2)違反基本程序要求的；(3)違反條約或有關(guān)適用的任何法律規(guī)則(4)濫用權(quán)力?！庇纱诉€可以看出，歐盟還可以對抽象行政行為進(jìn)行司法審查。

篇3

中華人民共和國廣告法第一章 總則

第一條 為了規(guī)范廣告活動，促進(jìn)廣告業(yè)的健康發(fā)展，保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序，發(fā)揮廣告在社會主義市場經(jīng)濟(jì)中的積極作用，制定本法。

第二條 廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者在中華人民共和國境內(nèi)從事廣告活動，應(yīng)當(dāng)遵守本法。

本法所稱廣告，是指商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者承擔(dān)費(fèi)用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務(wù)的商業(yè)廣告。

本法所稱廣告主，是指為推銷商品或者提供服務(wù)，自行或者委托他人設(shè)計、制作、廣告的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或者個人。

本法所稱廣告經(jīng)營者，是指受委托提供廣告設(shè)計、制作、服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或者個人。

本法所稱廣告者，是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經(jīng)營者廣告的法人或者其他經(jīng)濟(jì)組織。

第三條 廣告應(yīng)當(dāng)真實(shí)、合法，符合社會主義精神文明建設(shè)的要求。

第四條 廣告不得含有虛假的內(nèi)容，不得欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者。

第五條 廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者從事廣告活動，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，遵循公平、誠實(shí)信用的原則。

第二章 廣告準(zhǔn)則

第七條 廣告內(nèi)容應(yīng)當(dāng)有利于人民的身心健康，促進(jìn)商品和服務(wù)質(zhì)量的提高，保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，遵守社會公德和職業(yè)道德，維護(hù)國家的尊嚴(yán)和利益。

廣告不得有下列情形：

(一)使用中華人民共和國國旗、國徽、國歌;

(二)使用國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員的名義;

(三)使用國家級、最高級、最佳等用語;

(四)妨礙社會安定和危害人身、財產(chǎn)安全，損害社會公共利益;

(五)妨礙社會公共秩序和違背社會良好風(fēng)尚;

(六)含有、迷信、恐怖、暴力、丑惡的內(nèi)容;

(七)含有民族、種族、宗教、性別歧視的內(nèi)容;

(八)妨礙環(huán)境和自然資源保護(hù);

(九)法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止的其他情形。

第八條 廣告不得損害未成年人和殘疾人的身心健康。

第九條 廣告中對商品的性能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、價格、生產(chǎn)者、有效期限、允諾或者對服務(wù)的內(nèi)容、形式、質(zhì)量、價格、允諾有表示的，應(yīng)當(dāng)清楚、明白。

廣告中表明推銷商品、提供服務(wù)附帶贈送禮品的，應(yīng)當(dāng)標(biāo)明贈送的品種和數(shù)量。

第十條 廣告使用數(shù)據(jù)、統(tǒng)計資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語，應(yīng)當(dāng)真實(shí)、準(zhǔn)確，并表明出處。

第十一條 廣告中涉及專利產(chǎn)品或者專利方法的，應(yīng)當(dāng)標(biāo)明專利號和專利種類。

未取得專利權(quán)的，不得在廣告中謊稱取得專利權(quán)。

禁止使用未授予專利權(quán)的專利申請和已經(jīng)終止、撤銷、無效的專利做廣告。

第十二條 廣告不得貶低其他生產(chǎn)經(jīng)營者的商品或者服務(wù)。

第十三條 廣告應(yīng)當(dāng)具有可識別性，能夠使消費(fèi)者辨明其為廣告。

大眾傳播媒介不得以新聞報道形式廣告。通過大眾傳播媒介的廣告應(yīng)當(dāng)有廣告標(biāo)記，與其他非廣告信息相區(qū)別，不得使消費(fèi)者產(chǎn)生誤解。

第十四條 藥品、醫(yī)療器械廣告不得有下列內(nèi)容：

(一)含有不科學(xué)的表示功效的斷言或者保證的;

(二)說明治愈率或者有效率的;

(三)與其他藥品、醫(yī)療器械的功效和安全性比較的;

(四)利用醫(yī)藥科研單位、學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者專家、醫(yī)生、患者的名義和形象作證明的;

(五)法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止的其他內(nèi)容。

第十五條 藥品廣告的內(nèi)容必須以國務(wù)院衛(wèi)生行政部門或者省、自治區(qū)、直轄市衛(wèi)生行政部門批準(zhǔn)的說明書為準(zhǔn)。

國家規(guī)定的應(yīng)當(dāng)在醫(yī)生指導(dǎo)下使用的治療性藥品廣告中，必須注明按醫(yī)生處方購買和使用。

第十六條 麻醉藥品、精神藥品、毒性藥品、放射性藥品等特殊藥品，不得做廣告。

第十七條 農(nóng)藥廣告不得有下列內(nèi)容：

(一)使用無毒、無害等表明安全性的絕對化斷言的;

(二)含有不科學(xué)的表示功效的斷言或者保證的;

(三)含有違反農(nóng)藥安全使用規(guī)程的文字、語言或者畫面的;

(四)法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止的其他內(nèi)容。

第十八條 禁止利用廣播、電影、電視、報紙、期刊煙草廣告。

禁止在各類等候室、影劇院、會議廳堂、體育比賽場館等公共場所設(shè)置煙草廣告。

煙草廣告中必須標(biāo)明吸煙有害健康。

第三章 廣告活動

第二十條 廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者之間在廣告活動中應(yīng)當(dāng)依法訂立書面合同，明確各方的權(quán)利和義務(wù)。

第二十一條 廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者不得在廣告活動中進(jìn)行任何形式的不正當(dāng)競爭。

第二十二條 廣告主自行或者委托他人設(shè)計、制作、廣告，所推銷的商品或者所提供的服務(wù)應(yīng)當(dāng)符合廣告主的經(jīng)營范圍。

第二十三條 廣告主委托設(shè)計、制作、廣告，應(yīng)當(dāng)委托具有合法經(jīng)營資格的廣告經(jīng)營者、廣告者。

第二十四條 廣告主自行或者委托他人設(shè)計、制作、廣告，應(yīng)當(dāng)具有或者提供真實(shí)、合法、有效的下列證明文件：

(一)營業(yè)執(zhí)照以及其他生產(chǎn)、經(jīng)營資格的證明文件;

(二)質(zhì)量檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)對廣告中有關(guān)商品質(zhì)量內(nèi)容出具的證明文件;

(三)確認(rèn)廣告內(nèi)容真實(shí)性的其他證明文件。

依照本法第三十四條的規(guī)定，廣告需要經(jīng)有關(guān)行政主管部門審查的，還應(yīng)當(dāng)提供有關(guān)批準(zhǔn)文件。

第二十五條 廣告主或者廣告經(jīng)營者在廣告中使用他人名義、形象的，應(yīng)當(dāng)事先取得他人的書面同意;使用無民事行為能力人、限制民事行為能力人的名義、形象的，應(yīng)當(dāng)事先取得其監(jiān)護(hù)人的書面同意。

第二十六條 從事廣告經(jīng)營的，應(yīng)當(dāng)具有必要的專業(yè)技術(shù)人員、制作設(shè)備，并依法辦理公司或者廣告經(jīng)營登記，方可從事廣告活動。

廣播電臺、電視臺、報刊出版單位的廣告業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)由其專門從事廣告業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)辦理，并依法辦理兼營廣告的登記。

第二十七條 廣告經(jīng)營者、廣告者依據(jù)法律、行政法規(guī)查驗(yàn)有關(guān)證明文件，核實(shí)廣告內(nèi)容。對內(nèi)容不實(shí)或者證明文件不全的廣告，廣告經(jīng)營者不得提供設(shè)計、制作、服務(wù)，廣告者不得。

第二十八條 廣告經(jīng)營者、廣告者按照國家有關(guān)規(guī)定，建立、健全廣告業(yè)務(wù)的承接登記、審核、檔案管理制度。

第二十九條 廣告收費(fèi)應(yīng)當(dāng)合理、公開，收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)和收費(fèi)辦法應(yīng)當(dāng)向物價和工商行政管理部門備案。

廣告經(jīng)營者、廣告者應(yīng)當(dāng)公布其收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)和收費(fèi)辦法。

第三十條 廣告者向廣告主、廣告經(jīng)營者提供的媒介覆蓋率、收視率、發(fā)行量等資料應(yīng)當(dāng)真實(shí)。

第三十一條 法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止生產(chǎn)、銷售的商品或者提供的服務(wù)，以及禁止廣告的商品或者服務(wù)，不得設(shè)計、制作、廣告。

第三十二條 有下列情形之一的，不得設(shè)置戶外廣告：

(一)利用交通安全設(shè)施、交通標(biāo)志的;

(二)影響市政公共設(shè)施、交通安全設(shè)施、交通標(biāo)志使用的;

(三)妨礙生產(chǎn)或者人民生活，損害市容市貌的;

(四)國家機(jī)關(guān)、文物保護(hù)單位和名勝風(fēng)景點(diǎn)的建筑控制地帶;

(五)當(dāng)?shù)乜h級以上地方人民政府禁止設(shè)置戶外廣告的區(qū)域。

第四章 廣告的審查

第三十四條 利用廣播、電影、電視、報紙、期刊以及其他媒介藥品、醫(yī)療器械、農(nóng)藥、獸藥等商品的廣告和法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查的其他廣告，必須在前依照有關(guān)法律、行政法規(guī)由有關(guān)行政主管部門(以下簡稱廣告審查機(jī)關(guān))對廣告內(nèi)容進(jìn)行審查;未經(jīng)審查，不得。

第三十五條 廣告主申請廣告審查，應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)向廣告審查機(jī)關(guān)提交有關(guān)證明文件。廣告審查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)作出審查決定。

第五章 法律責(zé)任

第三十七條 違反本法規(guī)定，利用廣告對商品或者服務(wù)作虛假宣傳的，由廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)責(zé)令廣告主停止、并以等額廣告費(fèi)用在相應(yīng)范圍內(nèi)公開更正消除影響，并處廣告費(fèi)用一倍以上五倍以下的罰款;對負(fù)有責(zé)任的廣告經(jīng)營者、廣告者沒收廣告費(fèi)用，并處廣告費(fèi)用一倍以上五倍以下的罰款;情節(jié)嚴(yán)重的，依法停止其廣告業(yè)務(wù)。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

第三十八條 違反本法規(guī)定，虛假廣告，欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者，使購買商品或者接受服務(wù)的消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，由廣告主依法承擔(dān)民事責(zé)任;廣告經(jīng)營者、廣告者明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計、制作、的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任。

廣告經(jīng)營者、廣告者不能提供廣告主的真實(shí)名稱、地址的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部民事責(zé)任。

社會團(tuán)體或者其他組織，在虛假廣告中向消費(fèi)者推薦商品或者服務(wù)，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任。

第三十九條 廣告違反本法第七條第二款規(guī)定的，由廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)責(zé)令負(fù)有責(zé)任的廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者停止、公開更正，沒收廣告費(fèi)用，并處廣告費(fèi)用一倍以上五倍以下的罰款;情節(jié)嚴(yán)重的，依法停止其廣告業(yè)務(wù)。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

第四十條 廣告違反本法第九條至第十二條規(guī)定的，由廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)責(zé)令負(fù)有責(zé)任的廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者停止、公開更正，沒收廣告費(fèi)用，可以并處廣告費(fèi)用一倍以上五倍以下的罰款。

廣告違反本法第十三條規(guī)定的，由廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)責(zé)令廣告者改正，處以一千元以上一萬元以下的罰款。

第四十一條 違反本法第十四條至第十七條、第十九條規(guī)定，藥品、醫(yī)療器械、農(nóng)藥、食品、酒類、化妝品廣告的，或者違反本法第三十一條規(guī)定廣告 的，由廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)責(zé)令負(fù)有責(zé)任的廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者改正或者停止，沒收廣告費(fèi)用，可以并處廣告費(fèi)用一倍以上五倍以下的罰款;情節(jié)嚴(yán)重的，依法停止其廣告業(yè)務(wù)。

第四十二條 違反本法第十八條的規(guī)定，利用廣播、電影、電視、報紙、期刊煙草廣告，或者在公共場所設(shè)置煙草廣告的，由廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)責(zé)令負(fù)有責(zé)任的廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者停止，沒收廣告費(fèi)用，可以并處廣告費(fèi)用一倍以上五倍以下的罰款。

第四十三條 違反本法第三十四條的規(guī)定，未經(jīng)廣告審查機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn)，廣告的，由廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)責(zé)令負(fù)有責(zé)任的廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者停止，沒收廣告費(fèi)用，并處廣告費(fèi)用一倍以上五倍以下的罰款。

第四十四條 廣告主提供虛假證明文件的，由廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)處以一萬元以上十萬元以下的罰款。

偽造、變造或者轉(zhuǎn)讓廣告審查決定文件的，由廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)沒收違法所得，并處一萬元以上十萬元以下的罰款。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

第四十五條 廣告審查機(jī)關(guān)對違法的廣告內(nèi)容作出審查批準(zhǔn)決定的，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，由其所在單位、上級機(jī)關(guān)、行政監(jiān)察部門依法給予行政處分。

第四十六條 廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)和廣告審查機(jī)關(guān)的工作人員玩忽職守、濫用職權(quán)、徇私舞弊的，給予行政處分。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

第四十七條 廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者違反本法規(guī)定，有下列侵權(quán)行為之一的，依法承擔(dān)民事責(zé)任：

(一)在廣告中損害未成年人或者殘疾人的身心健康的;(二)假冒他人專利的;(三)貶低其他生產(chǎn)經(jīng)營者的商品或者服務(wù)的;(四)廣告中未經(jīng)同意使用他人名義、形象的;(五)其他侵犯他人合法民事權(quán)益的。

第四十八條 當(dāng)事人對行政處罰決定不服的，可以在接到處罰通知之日起十五日內(nèi)向作出處罰決定的機(jī)關(guān)的上一級機(jī)關(guān)申請復(fù)議;當(dāng)事人也可以在接到處罰通知之日起十五日內(nèi)直接向人民法院起訴。

復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在接到復(fù)議申請之日起六十日內(nèi)作出復(fù)議決定。當(dāng)事人對復(fù)議決定不服的，可以在接到復(fù)議決定之日起十五日內(nèi)向人民法院起訴。復(fù)議機(jī)關(guān)逾期不作出復(fù)議決定的，當(dāng)事人可以在復(fù)議期滿之日起十五日內(nèi)向人民法院起訴。

第六章 附則

第四十九條 本法自1995年2月1日起施行。本法施行前制定的其他有關(guān)廣告的法律、法規(guī)的內(nèi)容與本法不符的，以本法為準(zhǔn)。

南京:違法廣告法 商家公眾號濫用最字被查處隨著新媒體公大潮來襲，以公眾號軟文為宣傳推廣的方式越來越多地取代了街頭廣告。南京市中心性價比最高飯店、最劃算、最營養(yǎng)餐來襲，諸如此類的用語也多現(xiàn)于公眾號文章。但依據(jù)《廣告法》、《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，這樣的宣傳都是違法的。近日，南京鼓樓區(qū)市場監(jiān)督管理局就查處了一家利用微信公眾號虛假廣告的飯店。

20xx年12月，該局接到舉報，反映某飯店在其微信公眾號中廣告中宣傳自己是南京市中心性價比最高飯店，在推薦一款套餐時其宣傳是最劃算、最營養(yǎng)的套餐。接到舉報后，鼓樓區(qū)市場監(jiān)管局執(zhí)法人員隨即對該飯店及其微信公眾號的宣傳進(jìn)行了檢查，飯店負(fù)責(zé)人承認(rèn)，為了擴(kuò)大影響力，提高公眾認(rèn)知度，該店通過微信平臺設(shè)立了微信公眾號，并在公眾號中對外進(jìn)行宣傳以吸引消費(fèi)者。但文案撰寫時未經(jīng)慎重考慮就了上述內(nèi)容的宣傳用語。

鼓樓區(qū)市場監(jiān)督管理局經(jīng)過調(diào)查后認(rèn)為該飯店未經(jīng)全面客觀調(diào)查和綜合分析，利用微信公眾號以非客觀的結(jié)論為依據(jù)，南京市中心性價比最高飯店、最劃算、最營養(yǎng)的套餐等宣傳用語，對商品或服務(wù)的信譽(yù)、價格、質(zhì)量等作引人誤解的虛假宣傳，其實(shí)質(zhì)是限制了其他經(jīng)營者，獲取了不正當(dāng)?shù)母偁巸?yōu)勢，不僅擾亂了公平競爭的市場環(huán)境也侵犯了消費(fèi)者的合法權(quán)益。最終，該局依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定對其進(jìn)行了處罰。

目前手機(jī)微信使用已經(jīng)非常普遍，看到其中的商機(jī)，許多商家紛紛開始建立微信公眾號利用微信平臺對自身商品或服務(wù)進(jìn)行宣傳。但宣傳必須在法律規(guī)范之下，不得進(jìn)行虛假宣傳誤導(dǎo)消費(fèi)者。《廣告法》第四條規(guī)定， 廣告不得含有虛假或者引人誤解的內(nèi)容，不得欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者?！斗床徽?dāng)競爭法》第九條也規(guī)定，經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳。鼓樓區(qū)市場監(jiān)督管理局提醒消費(fèi)者看到這樣的宣傳不要輕信，同時商家也需注意，這樣的廣告將可能會受到處罰。

篇4

    對《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》中醫(yī)療事故定義的詳細(xì)解析

    第一,醫(yī)療事故的主題是醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員,新條例把醫(yī)療機(jī)構(gòu)加進(jìn)來有幾個考慮:(1)現(xiàn)代醫(yī)療行為是一個整體的團(tuán)隊(duì)行為,需要醫(yī)院內(nèi)部各個科室協(xié)同完成。醫(yī)療機(jī)構(gòu)是負(fù)責(zé)主體,具體科室的工作人員可能成為行為主題,比如說洗衣房應(yīng)當(dāng)消毒的沒有消毒干凈,最后造成的院內(nèi)感染,今后類似的情況就要納入醫(yī)院的醫(yī)療行為構(gòu)成醫(yī)療事故。醫(yī)療機(jī)構(gòu)現(xiàn)在是責(zé)任主體,打官司是醫(yī)療機(jī)構(gòu)去打,然后醫(yī)生負(fù)連帶責(zé)任,醫(yī)院賠了錢,醫(yī)生自己要按比例賠償。(2)關(guān)于醫(yī)院和機(jī)構(gòu)之間的關(guān)系問題。全世界發(fā)達(dá)國家的醫(yī)生行醫(yī)都是以醫(yī)療機(jī)構(gòu)的名義行醫(yī),而不是以個人的名義行醫(yī),一定是先有機(jī)構(gòu),再注冊醫(yī)生,即使是個人診所也是先注冊診所這個機(jī)構(gòu)再有醫(yī)生行醫(yī),因此醫(yī)生是以機(jī)構(gòu)的名義行醫(yī),不是他自己獨(dú)立的行醫(yī)。(3)我們國家在逐漸的改革中把醫(yī)生推向市場,真正進(jìn)入自由職業(yè)者的行列,將來要鼓勵醫(yī)生、醫(yī)務(wù)人員去發(fā)揮作用,鼓勵醫(yī)生去兼職行醫(yī),讓邊遠(yuǎn)地區(qū)、老少邊窮地區(qū)或者經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)地區(qū)享受經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)的醫(yī)療待遇。但是兼職行醫(yī)要在當(dāng)?shù)匦l(wèi)生行政管理部門注冊備案,必須要以所在醫(yī)院的名義去行醫(yī),不能以個人所在醫(yī)院的名義行醫(yī)。因此新《條例》把醫(yī)療機(jī)構(gòu)作為責(zé)任主體納入進(jìn)來。有一個案例是某甲醫(yī)院的一名醫(yī)生到某乙醫(yī)院去做手術(shù)出了一點(diǎn)麻煩,家屬告狀不知是告某甲醫(yī)院還是某乙醫(yī)院,答復(fù)很清楚,應(yīng)當(dāng)告某乙醫(yī)院。這和某甲醫(yī)院無關(guān),醫(yī)生去做手術(shù)是個人行為,而且是以某乙醫(yī)院醫(yī)療機(jī)構(gòu)的名義行醫(yī),這是組織管理和行業(yè)管理的分離,因此機(jī)構(gòu)可以是醫(yī)療事故的主體。

    第二,醫(yī)療事故的客體必須是人,不能是物,是公民個人,自然人。血液污染應(yīng)當(dāng)不是醫(yī)療事故,而是安全事故。因此客體要分開,不能等同。

篇5

論文關(guān)鍵詞 技術(shù)標(biāo)準(zhǔn) 技術(shù)法規(guī) 法律規(guī)范

一、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的含義

在我國，關(guān)于技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的含義主要有以下幾種代表性說法：

1.GB39351—83《標(biāo)準(zhǔn)化基本術(shù)語第一部分》，將標(biāo)準(zhǔn)定義為：“對重復(fù)性事物和概念所作的統(tǒng)一規(guī)定。它以科學(xué)技術(shù)和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的綜合成果為基礎(chǔ)，經(jīng)有關(guān)方面協(xié)商一致，由主管機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，以特定形式，作為共同遵守的準(zhǔn)則和依據(jù)。”

2.《標(biāo)準(zhǔn)化和有關(guān)領(lǐng)域的通用術(shù)語第1部分：基本術(shù)語》（GB/T3935.1—1996）：“標(biāo)準(zhǔn)是指為在一定的范圍內(nèi)獲得最佳秩序，對活動或其結(jié)果規(guī)定共同的和重復(fù)使用的規(guī)則、導(dǎo)則或特性的文件。該文件經(jīng)協(xié)商一致制定并經(jīng)一個公認(rèn)機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)。標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)以科學(xué)、技術(shù)和經(jīng)驗(yàn)的綜合成果為基礎(chǔ)，以促進(jìn)最佳社會效益為目的?！?/p>

3.GB—T20000.1—2002《標(biāo)準(zhǔn)化工作指南第1部分通用詞匯》：

標(biāo)準(zhǔn)是指：“為了在一定的范圍內(nèi)獲得最佳秩序，經(jīng)協(xié)商一致制定并由公認(rèn)機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，共同使用的和重復(fù)使用的一種規(guī)范性文件。（注：標(biāo)準(zhǔn)宜以科學(xué)、技術(shù)和經(jīng)驗(yàn)的綜合成果為基礎(chǔ)，以促進(jìn)最佳的共同效益為目的）

另外該指南還指出定義了“可公開獲得的標(biāo)準(zhǔn)”，即：“作為標(biāo)準(zhǔn)，它們可以公開獲得，以及必要時可通過修正或修訂以保持與最新技術(shù)水平同步，所以，國際標(biāo)準(zhǔn)、區(qū)域標(biāo)準(zhǔn)、國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和地方標(biāo)準(zhǔn)可視為公認(rèn)的技術(shù)規(guī)則。

二、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)與技術(shù)法規(guī)、強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)

WTO《技術(shù)性貿(mào)易壁壘協(xié)議》將技術(shù)性貿(mào)易壁壘分為技術(shù)法規(guī)、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和合格評定程序。

（一）技術(shù)法規(guī)

技術(shù)法規(guī)是規(guī)定強(qiáng)制執(zhí)行的產(chǎn)品特性或其相關(guān)工藝和生產(chǎn)方法，包括可適用的管理規(guī)定在內(nèi)的文件，如有關(guān)產(chǎn)品、工藝或生產(chǎn)方法的專門術(shù)語、符號、包裝、標(biāo)志或標(biāo)簽要求。

（二）技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)

技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)是經(jīng)公認(rèn)機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)的、規(guī)定非強(qiáng)制執(zhí)行的、供通用或反復(fù)使用的產(chǎn)品或相關(guān)工藝和生產(chǎn)方法的規(guī)則、指南或特性的文件?？梢娂夹g(shù)法規(guī)與技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)性質(zhì)不同，其關(guān)鍵區(qū)別是前者具強(qiáng)制性，而后者是非強(qiáng)制性的。

ISO/IEC導(dǎo)則第2部分（1996年版）強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)一詞首次出現(xiàn)是在該導(dǎo)則第11章“法規(guī)中的標(biāo)準(zhǔn)引用”的第11.4條，其含義是“借助于法律或在法規(guī)中專門引用而強(qiáng)制性地應(yīng)用標(biāo)準(zhǔn)”。這表明，國際上的標(biāo)準(zhǔn)具有的強(qiáng)制作用來源于法律規(guī)定或法規(guī)引用，不是標(biāo)準(zhǔn)本身。

但是，1988年《中華人民共和國標(biāo)準(zhǔn)化法》第七條規(guī)定：“國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)分為強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)和推薦性標(biāo)準(zhǔn)。保障人體健康，人身、財產(chǎn)安全的標(biāo)準(zhǔn)和法律、行政法規(guī)規(guī)定強(qiáng)制執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)是強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，其他標(biāo)準(zhǔn)是推薦性標(biāo)準(zhǔn)。這就表明了強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)在強(qiáng)制性方面就等同于技術(shù)法規(guī)。只是在效力位階上尚未達(dá)到法規(guī)的地位，而僅僅是一種規(guī)范性文件。但是這并不影響其法律規(guī)范的性質(zhì)。

省、自治區(qū)、直轄市標(biāo)準(zhǔn)化行政主管部門制定的工業(yè)產(chǎn)品的安全、衛(wèi)生要求的地方標(biāo)準(zhǔn)，在本行政區(qū)域內(nèi)是強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)。對于強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的效力，該法第十四條規(guī)定：“強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，必須執(zhí)行。不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品，禁止生產(chǎn)、銷售和進(jìn)口。推薦性標(biāo)準(zhǔn)，國家鼓勵企業(yè)自愿采用。并且該法第四章規(guī)定了相應(yīng)的法律責(zé)任，例如該法第二十條規(guī)定：“生產(chǎn)、銷售、進(jìn)口不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品的，由法律、行政法規(guī)規(guī)定的行政主管部門依法處理，法律、行政法規(guī)未作規(guī)定的，由工商行政管理部門沒收產(chǎn)品和違法所得，并處罰款；造成嚴(yán)重后果構(gòu)成犯罪的，對直接責(zé)任人員依法追究刑事責(zé)任?！庇纱丝梢娢覈募夹g(shù)標(biāo)準(zhǔn)與國際上技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的定義不同，并不排除技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的強(qiáng)制性，及以國家公權(quán)力強(qiáng)制某些生產(chǎn)經(jīng)營活動符合一定的技術(shù)要求。2002年的《關(guān)于加強(qiáng)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)管理的若干規(guī)定》進(jìn)一步將強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)或強(qiáng)制條文的內(nèi)容限定在下列范圍：（1）有關(guān)國家安全的技術(shù)要求；（2）保護(hù)人體健康和人身財產(chǎn)安全的要求；（3）產(chǎn)品及產(chǎn)品生產(chǎn)、儲運(yùn)和使用中的安全、衛(wèi)生、環(huán)境保護(hù)等技術(shù)要求；（4）工程建設(shè)的質(zhì)量、安全、衛(wèi)生、環(huán)境保護(hù)要求及國家需要控制的工程建設(shè)的其他要求；（5）污染物排放限值和環(huán)境質(zhì)量要求；（6）保護(hù)動植物生命安全和健康的要求；（7）防止欺騙、保護(hù)消費(fèi)者利益的要求；（8）維護(hù)國家經(jīng)濟(jì)秩序的重要產(chǎn)品的技術(shù)要求。該規(guī)定進(jìn)一步明確了強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的適用范圍。因此不能簡單地用國際上有關(guān)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定套用我國的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，否認(rèn)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上發(fā)揮的規(guī)范作用，尤其是強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)具有的強(qiáng)制力。

三、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的性質(zhì)

在我國通說認(rèn)為法律規(guī)范由國家機(jī)關(guān)制定或認(rèn)可、由國家強(qiáng)制力保證其實(shí)施的一般行為規(guī)則。規(guī)范一般可分為技術(shù)規(guī)范和社會規(guī)范兩大類。法律規(guī)范是社會規(guī)范的一種。在當(dāng)前技術(shù)發(fā)展極端復(fù)雜的情況下，沒有技術(shù)規(guī)范就不可能進(jìn)行生產(chǎn)，違反技術(shù)規(guī)范就可能造成嚴(yán)重的后果，如導(dǎo)致生產(chǎn)者殘廢或死亡，引起爆炸、火災(zāi)和其他災(zāi)害等。因此，國家往往把遵守技術(shù)規(guī)范確定為法律義務(wù)，從而成為法律規(guī)范。對違反技術(shù)規(guī)范造成的嚴(yán)重危害，要求承擔(dān)法律責(zé)任。技術(shù)規(guī)范與作為社會規(guī)范之一的法律規(guī)范既有區(qū)別又有密切的關(guān)系，法律規(guī)范可以規(guī)定有關(guān)人員負(fù)有遵守和執(zhí)行技術(shù)規(guī)范的義務(wù)，并確定違反技術(shù)規(guī)范的法律責(zé)任，技術(shù)規(guī)范則成為法律規(guī)范所規(guī)定的義務(wù)的具體內(nèi)容。

基于以上理論基礎(chǔ)，可以看出強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)完全具有法律規(guī)范的特征，是一種法律規(guī)范。但是有學(xué)者主要從法律規(guī)范的形式要件上質(zhì)疑強(qiáng)制性技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的法律規(guī)范屬性。有學(xué)者指出：“法律規(guī)范所以區(qū)別于其他的社會規(guī)范，并不僅在于強(qiáng)制力的性質(zhì)和程度、制定和實(shí)施方式、國家參與性方面，更在于其組成結(jié)構(gòu)的獨(dú)特性。法律規(guī)范總是通過一定的結(jié)構(gòu)表現(xiàn)出來，符合結(jié)構(gòu)的一切特點(diǎn)。當(dāng)然法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)從不同的角度又可以作出不同的分類，從法律的語言表現(xiàn)角度，存在法律規(guī)范文法結(jié)構(gòu)；從法律體系角度，存在法律規(guī)范系統(tǒng)結(jié)構(gòu)；從法律規(guī)范的組成要素的關(guān)系的角度，存在法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)。其中法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)則是我們研究的重點(diǎn)?！标P(guān)于法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)，主要有兩種觀點(diǎn)，其中第一種是“三要素說”，該學(xué)說認(rèn)為，法律規(guī)范結(jié)構(gòu)由假定、處理和制裁三大要素組。第二種是“兩要素說”，認(rèn)為法律規(guī)范由行為模式和法律后果兩大要素組成。雖然學(xué)說存在差異，但是它們都強(qiáng)調(diào)了法律規(guī)范的整體性，即均應(yīng)當(dāng)包括一定的制裁因素或者法律后果在里面，也就是說沒規(guī)定法律后果的某些規(guī)范或者要求并不是法律規(guī)范，法律規(guī)范的后果是能夠在法律上成立，也就是能夠由強(qiáng)制力保證相關(guān)要求的實(shí)施，對違反者施加不利的后果。鑒于此，有學(xué)者認(rèn)為技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)并不能構(gòu)成法律規(guī)范，因?yàn)樵谙嚓P(guān)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)文本中并未規(guī)定法律后果?！皬臉?biāo)準(zhǔn)的外在名稱、形式、結(jié)構(gòu)和內(nèi)容，以及制定和頒布程序來看，它都不符合法律規(guī)范的外形。”

但是，一個不可爭辯的事實(shí)是，強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的法律后果已經(jīng)被兜底性地規(guī)定在1988年《標(biāo)準(zhǔn)化法》之中，其第四章規(guī)定了相關(guān)的法律責(zé)任。例如第二十條規(guī)定：“生產(chǎn)、銷售、進(jìn)口不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品的，由法律、行政法規(guī)規(guī)定的行政主管部門依法處理，法律、行政法規(guī)未作規(guī)定的，由工商行政管理部門沒收產(chǎn)品和違法所得，并處罰款；造成嚴(yán)重后果構(gòu)成犯罪的，對直接責(zé)任人員依法追究刑事責(zé)任?！庇秩绲诙粭l規(guī)定：“已經(jīng)授予認(rèn)證證書的產(chǎn)品不符合國家標(biāo)準(zhǔn)或者行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)而使用認(rèn)證標(biāo)志出廠銷售的，由標(biāo)準(zhǔn)化行政主管部門責(zé)令停止銷售，并處罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，由認(rèn)證部門撤銷其認(rèn)證證書。”另外，在《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《合同法》、以及《刑法》中在認(rèn)定不合格產(chǎn)品時都援引了國家標(biāo)準(zhǔn)或者行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。由此可見，強(qiáng)制性國家標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)成為我國法律體系不可或缺的一部分，已經(jīng)成為立法、司法、執(zhí)法以及守法活動的重要指導(dǎo)。判斷強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)是不是法律規(guī)范不能局限于具體的標(biāo)準(zhǔn)行文本身，而應(yīng)當(dāng)將其放到整個技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)法律體系之中進(jìn)行判斷。法律規(guī)范并不要求具體的規(guī)范表述中直接涵蓋所有的要素，而是可以隱含某些要素，或者援引其它法律規(guī)范進(jìn)行補(bǔ)充，最明顯的例子就是刑法中往往存在空白刑事規(guī)范，即相關(guān)的構(gòu)成要件需要援引其它法律規(guī)范的刑法規(guī)范。“與完備刑法規(guī)范相比較而言，空白刑法規(guī)范最顯著的特征即表現(xiàn)為存在較大規(guī)范彈性，其構(gòu)成要件的完備需要援引具體的非刑事部門法律法規(guī)內(nèi)容進(jìn)行規(guī)范要素判斷，才能在具體個案中實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件明確性。”

對技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)法律規(guī)范性質(zhì)的另一種質(zhì)疑來源于技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)所規(guī)制的對象。例如，有學(xué)者指出“……從本質(zhì)上講，標(biāo)準(zhǔn)和法律是兩種性質(zhì)不同的規(guī)范。標(biāo)準(zhǔn)只是一種規(guī)定事或物的技術(shù)特性或特征的技術(shù)規(guī)范，是調(diào)整人和自然之間關(guān)系的技術(shù)規(guī)則，而法律是以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的調(diào)整人和人之間關(guān)系的社會規(guī)則；標(biāo)準(zhǔn)是針對‘事或物’的規(guī)則，而法律是調(diào)整人的行為關(guān)系的準(zhǔn)則；標(biāo)準(zhǔn)具有技術(shù)性、科學(xué)性、合理性和可實(shí)踐性，而法律則具有人為性、規(guī)范性、正當(dāng)性和強(qiáng)制性?！钡?，應(yīng)當(dāng)注意的的是，規(guī)定的事或物的特征必定是認(rèn)為的事或者物，而決不能是自然或其規(guī)律，而在規(guī)定這些事或者物的技術(shù)特征時必然會影響到與此事或者物有關(guān)的人的權(quán)利和義務(wù)。正如物權(quán)法的調(diào)整客體雖然是物，但是最終調(diào)整的還是人與人之間的關(guān)系。所以，從標(biāo)準(zhǔn)所規(guī)制的對象的角度并不能否定強(qiáng)制性技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的法律規(guī)范屬性。技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)與一般行為規(guī)范的重要區(qū)別在于，他將人們的某種行為方式或者結(jié)果予以量化來規(guī)范人們的行為。