序言：作為思想的載體和知識(shí)的探索者，寫作是一種獨(dú)特的藝術(shù)，我們?yōu)槟鷾?zhǔn)備了不同風(fēng)格的5篇檔案行政法規(guī)的特征，期待它們能激發(fā)您的靈感。

篇1

關(guān)鍵詞：檔案行政權(quán)力；權(quán)力清單；行政法；屬性

推行權(quán)力清單制度是我國檔案行政管理部門近兩年來的一項(xiàng)重要工作。也有一些相關(guān)文章發(fā)表。但是，對檔案行政權(quán)力清單與行政法的關(guān)系還未涉及，相關(guān)研究尚屬空白。實(shí)際上，權(quán)力清單制度背后蘊(yùn)藏深厚而復(fù)雜的行政法理論。通過對檔案行政權(quán)力清單行政法屬性的探討，對于深入認(rèn)識(shí)、理解和完善檔案行政權(quán)力清單制度有著積極的意義。

1 行政法的概念與本質(zhì)

關(guān)于行政法，法學(xué)界的一般看法：“行政法是關(guān)于行政權(quán)力的授予、行使以及對權(quán)力進(jìn)行監(jiān)督和對其后果予以補(bǔ)救的法律規(guī)范的總稱?！盵1]其本質(zhì)可從以下五個(gè)方面來理解。

1.1 行政法是設(shè)定和授予行政權(quán)力的法。根據(jù)職權(quán)法定的原則，一切行政權(quán)力必須與法有據(jù)，由法律法規(guī)授予。“憲法相關(guān)法類中規(guī)范國家機(jī)構(gòu)的產(chǎn)生、組織、職權(quán)和基本工作制度的法律，以及民族區(qū)域自治制度的法律，行政法類中有關(guān)規(guī)范行政權(quán)力運(yùn)行以及行政機(jī)關(guān)工作人員的各類法律，經(jīng)濟(jì)法類中有關(guān)宏觀調(diào)控方面的法律，以及訴訟與非訴訟程序類的全部法律，都可以歸入國家權(quán)力產(chǎn)生和運(yùn)行的部分?！盵2]這其中又以行政法為主，即絕大部分行政權(quán)利是由行政法律法規(guī)設(shè)定和授予的。行政法律法規(guī)對一定或特定行政權(quán)力予以設(shè)定，從而形成一定的權(quán)力體制，并明確規(guī)定這一行政權(quán)力授予某一行政主體――政府、政府機(jī)構(gòu)、公務(wù)人員或其他組織，以及這一權(quán)力主體內(nèi)部組織權(quán)力運(yùn)行與活動(dòng)的規(guī)則。

1.2 行政法是規(guī)范和限制行政權(quán)力的法。關(guān)于行政法的本質(zhì)，法學(xué)界一直就有“控權(quán)法”（控制行政權(quán)）和“保權(quán)法”（保障行政權(quán)）之爭。控權(quán)法理論認(rèn)為，“行政法的基本內(nèi)容是控制和限制政府權(quán)力?！盵3]近年來，控權(quán)法理論得到了大多數(shù)法學(xué)界學(xué)者的認(rèn)同。認(rèn)為，“行政法最本質(zhì)的特征就是對行政權(quán)的控制” [4]和限制行政權(quán)力濫用，避免社會(huì)發(fā)展在穩(wěn)定性、普遍意志性的法律支配之外，受到某些個(gè)人或者某個(gè)機(jī)關(guān)，偶然的、任意的、故意的支配。

1.3行政法是保護(hù)行政相對人利益的法。從行政法的立法目的上看：“行政法是規(guī)范行政權(quán)力和限制行政權(quán)力濫用，保護(hù)行政相對人權(quán)利的法律”， [5]其立法目的是保障公民權(quán)利?！耙员Ｗo(hù)行政相對人權(quán)利為目的，對行政權(quán)行使的目的、方式和過程等方面進(jìn)行制約和規(guī)范，并為行政相對人提供司法救濟(jì)，充分體現(xiàn)了當(dāng)今我國行政法控制行政權(quán)力和保護(hù)公民權(quán)利的功能。”[6]由此可見，行政法是規(guī)范行政權(quán)力的法。

1.4 行政法是監(jiān)督行政權(quán)力的法。行政法既是規(guī)范行政權(quán)力的法，也是監(jiān)督行政權(quán)力的法。行政法具有監(jiān)督行政權(quán)力主體，包括政府、政府機(jī)關(guān)、政府工作人員、法律法規(guī)授權(quán)的其他組織及其工作人員，防止行政權(quán)力濫用的作用。法律法規(guī)在賦予行政機(jī)關(guān)及其主體以行政權(quán)力的同時(shí)，“由于行政權(quán)力客觀上存在易腐性、擴(kuò)張性以及對個(gè)人權(quán)利的優(yōu)越性和侵犯性，因此，必須對行政權(quán)力加以監(jiān)督和制約?！盵7]現(xiàn)實(shí)中，行政法是通過規(guī)定行政權(quán)力的范圍、行使方式及法律責(zé)任等，達(dá)到監(jiān)督行政權(quán)力主體、防止行政權(quán)力濫用目的的。

1.5 行政法是對行政權(quán)力后果進(jìn)行補(bǔ)救的法。對于行政法是對行政權(quán)力后果進(jìn)行補(bǔ)救的法，國內(nèi)學(xué)者多引用美國學(xué)者施瓦茨“行政法更多的是關(guān)于程序和補(bǔ)救的法，而不是實(shí)體法”的說法。行政補(bǔ)救亦稱行政救濟(jì)，“是指行政行為侵犯公民權(quán)利所造成的權(quán)利缺損而實(shí)施的救濟(jì)?！盵8]是行政法重要的內(nèi)容之一，由行政復(fù)議法、行政訴訟法、行政賠償法多部法律構(gòu)成，以保證行政法的正確實(shí)施，保護(hù)公民及社會(huì)組織的權(quán)益不受侵害，并對權(quán)益受到侵害的公民及社會(huì)組織實(shí)施救濟(jì)。

2 行政法是規(guī)范行政行為的法律規(guī)范

2.1 行政法的目的。行政法立法的目的就是通過規(guī)范行政行為，來保障公共利益的實(shí)現(xiàn)、監(jiān)督和控制行政權(quán)力的合法行使、保護(hù)行政相對人合法權(quán)益不受侵害。

2.1.1 公共利益目的。保障公共利益的實(shí)現(xiàn)是行政法的目的。行政法的公益目的體現(xiàn)為：一方面，行政主體是公共利益的代表，行政法保障其為實(shí)現(xiàn)公共利益而進(jìn)行的行政活動(dòng)。具體來說，行政法保障行政機(jī)關(guān)有效地進(jìn)行國家行政管理，為行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)提供依據(jù)和條件。另一方面，行政法也要求行政權(quán)的行使必須符合公共利益，即行政法運(yùn)用公共利益作為標(biāo)準(zhǔn)來限制規(guī)范行政主體的行政行為，確保行政主體的行政行為與公共利益目的相一致。

2.1.2 控制行政權(quán)力目的。行政法的控制行政權(quán)力目的是指行政法監(jiān)督、控制行政權(quán)力的目的。行政權(quán)以實(shí)現(xiàn)公益為目的，但在現(xiàn)實(shí)中，行政權(quán)存在著濫用的可能性，為此，行政法對行政行為的主體、內(nèi)容、形式等進(jìn)行了嚴(yán)格的規(guī)范，要求行政主體必須依法行政，同時(shí)加強(qiáng)對行政行為的監(jiān)督，確保行政行為的合法性和規(guī)范性。

2.1.3 保護(hù)行政相對人合法權(quán)目的。保護(hù)行政相對人合法權(quán)目的是指行政法保障行政相對人的合法權(quán)利和利益的目的。一是對行政行為規(guī)定嚴(yán)格的法律要件進(jìn)而對其進(jìn)行監(jiān)督，在控制行政權(quán)的同時(shí)保障行政相對人權(quán)益；二是在行政過程中賦予行政相對人參與權(quán)等程序性權(quán)利，提供行政相對人在行政過程中陳述意見、表達(dá)意愿的機(jī)會(huì)；三是在行政權(quán)侵犯行政相對人權(quán)益時(shí)，為行政相對人提供事后性救濟(jì)的機(jī)會(huì)。

2.2 行政法調(diào)整的法律關(guān)系?！靶姓ㄊ且?guī)范行政行為，調(diào)整行政機(jī)關(guān)和管理相對人之間關(guān)系的法律規(guī)范總稱。”行政法的宗旨就在于規(guī)范國家行政權(quán)力運(yùn)行的界限?！艾F(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)排除了絕對的自由競爭，政府的干預(yù)或宏觀調(diào)控對經(jīng)濟(jì)發(fā)展和穩(wěn)定來說是不可或缺的。但是，政府的干預(yù)或宏觀調(diào)控應(yīng)該依法進(jìn)行。杜絕政府的任意行為，避免不當(dāng)干預(yù)就成了行政法的任務(wù)。哪些行政機(jī)關(guān)有權(quán)干預(yù)經(jīng)營者的行為和進(jìn)行宏觀調(diào)控，這些機(jī)關(guān)應(yīng)該采用什么手段，依照什么程序進(jìn)行調(diào)控和干預(yù)，都應(yīng)當(dāng)依照行政法的規(guī)定依法行政?！盵9]

2.3 行政法控權(quán)的對象?！?a href="http://www.kingfory.cn/haowen/2001.html" target="_blank">行政法規(guī)范的是行政行為，而不是公民等相對人的行為”。 [10]其一，行政法的目的是保障公民權(quán)利，所以，行政法規(guī)范的是行政行為，而不是行政相對人的行為；其二，為保護(hù)行政相對人權(quán)利，行政法的義務(wù)主體應(yīng)當(dāng)是行政機(jī)關(guān)而不是行政相對人，行政相對人在行政法中不承擔(dān)義務(wù)；其三，違反行政法的主體只能是行政組織，而不是行政相對人。因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)是行政法的義務(wù)主體，所以，行政違法只是指行政機(jī)關(guān)及其工作人員因違反法定程序、超越職權(quán)、或者不履行法定義務(wù)的行為，承擔(dān)行政責(zé)任不包括行政相對人。

2.4 行政法規(guī)制的重點(diǎn)。行政法“以促進(jìn)轉(zhuǎn)變政府職能，限制行政權(quán)力的過分?jǐn)U張為重點(diǎn)，要通過法律手段約束行政行為，控制行政權(quán)力的膨脹和擴(kuò)張，讓政府少管事、管好事?！盵11]行政法規(guī)制的重點(diǎn)是規(guī)范行政行為、控制行政權(quán)力、監(jiān)督行政權(quán)力的行使。

2.5 行政法規(guī)定的程序。

行政法“為行政行為從設(shè)定、實(shí)施到法律救濟(jì)等都作了統(tǒng)一規(guī)定，目的是避免、減少人為的主觀隨意性，特別在規(guī)范行政行為的時(shí)間、方式、方法、步驟方面，在行政自由裁量權(quán)的行使方面發(fā)揮正當(dāng)程序的作用?！盵12]

3 檔案行政權(quán)力清單的行政法屬性

3.1 檔案行政行為受行政法的規(guī)制。關(guān)于行政行為的概念，大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為所謂行政行為是指行政主體在實(shí)施行政管理活動(dòng)、行使行政職權(quán)過程中所做出的具有法律意義的行為。[13]據(jù)此，可以將檔案行政行為定義為：所謂檔案行政行為是指檔案行政主體在實(shí)施檔案行政管理活動(dòng)、行使檔案行政職權(quán)過程中所做出的具有法律意義的行為。檔案行政行為是政府行政行為的一部分，是政府管理社會(huì)檔案事務(wù)的一種專業(yè)行政行為。

如上所述，由于行政行為受行政法的規(guī)制，作為行政行為之一的檔案行政行為，同樣受行政法的規(guī)制。而且不僅受檔案專業(yè)法律法規(guī)的規(guī)制，還要受《行政許可法》、《行政處罰法》、《行政強(qiáng)制法》、《行政監(jiān)察法》、《行政訴訟法》、《行政復(fù)議法》、《行政賠償法》等其他行政法律的規(guī)制。

3.2 行政法是制訂檔案行政權(quán)力的主要法律依據(jù)。根據(jù)職權(quán)法定原則，檔案行政權(quán)力必須由法律授予。由于“行政法規(guī)定國家行政管理的基本原則、程序，國家行政機(jī)關(guān)的地位、產(chǎn)生、職權(quán)和職責(zé)等，是橫跨各個(gè)行政法領(lǐng)域、規(guī)范行政行為的法律，包括行政組織法、行政運(yùn)作法（包括行政許可、處罰、制裁、監(jiān)察等）和行政救濟(jì)法（行政賠償法、行政復(fù)議法、行政訴訟法）等?！盵14]行政法就成為制訂檔案行政權(quán)力的主要法律依據(jù)。其中也包括海教授所說：“與檔案、檔案工作有關(guān)的一切法律、法規(guī)和規(guī)章?！盵15]

3.3 檔案行政權(quán)力清單行政法屬性分析。權(quán)力清單制度本質(zhì)上在于通過明確和公開行政主體的職權(quán)范圍、行為方式、運(yùn)行程序和責(zé)任承擔(dān)等，為公眾參與和社會(huì)監(jiān)督提供條件和可能，最終實(shí)現(xiàn)規(guī)范和控制行政權(quán)的目標(biāo)。可見，權(quán)力清單制度與行政法的目標(biāo)是一致的。通過對檔案行政權(quán)力清單行政法屬性的分析，可以使我們更深入認(rèn)識(shí)、理解和完善檔案行政權(quán)力清單制度。

3.3.1 目標(biāo)：規(guī)范和控制檔案行政權(quán)。“實(shí)現(xiàn)對行政權(quán)的有效控制，是行政法理論與實(shí)踐一直以來孜孜以求的目標(biāo)”， [16]檔案行政權(quán)力清單制度本質(zhì)上是檔案行政管理部門對檔案行政權(quán)的一種自我控制。其核心是通過公開檔案行政權(quán)力的數(shù)量、種類、運(yùn)行程序、適用條件和行使邊界等，為檔案行政權(quán)力運(yùn)行劃定清晰界限，實(shí)現(xiàn)規(guī)范和控制檔案行政權(quán)的目標(biāo)。檔案行政管理部門通過曬出檔案行政權(quán)力清單的方式，明晰自身權(quán)力的職責(zé)與邊界，做到有所為，有所不為。

3.3.2 主體：確定檔案行政主體的職權(quán)范圍。為實(shí)現(xiàn)規(guī)范和控制檔案行政權(quán)的目標(biāo)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格確定檔案行政主體的職權(quán)范圍，這是檔案行政權(quán)力清單制度首先需要解決的問題。檔案行政權(quán)力清單制度通過對檔案行政主體相關(guān)檔案行政職權(quán)的梳理，清理、明確檔案行政管理部門的職權(quán)范圍，將法律法規(guī)規(guī)定的原則、模糊的方面給予細(xì)化，不僅使檔案行政管理部門更明晰自己的權(quán)責(zé)，還讓檔案行政相對人能一目了然地了解檔案行政權(quán)的范圍與內(nèi)容。通過檔案行政權(quán)力清單制度，確定了檔案行政主體的職權(quán)范圍，在檔案行政權(quán)力清單范圍之內(nèi)的職權(quán)，檔案行政管理部門有權(quán)力也有責(zé)任去行使；超越清單權(quán)限范圍的，既無權(quán)，也不能越權(quán)行使，否則就要追究其違法行政的責(zé)任。這不僅減少了檔案行政管理部門越權(quán)行政、違法行政的可能性，還為公眾監(jiān)督檔案行政管理部門奠定了基礎(chǔ)。

3.3.3 方式：界定檔案行政主體的行為邊界?！奥殭?quán)法定”是檔案依法行政的基本要求，檔案行政權(quán)行使必須“于法有據(jù)”，否則就容易導(dǎo)致權(quán)力的濫用與腐敗。而“職權(quán)法定”的前提就是要明晰界定檔案行政主體行為的邊界和活動(dòng)范圍。確定檔案行政管理部門能夠行使何種權(quán)力，在多大職權(quán)范圍內(nèi)行使檔案行政權(quán)力。檔案行政權(quán)力清單制度以一種便于理解接受的方式，將檔案行政管理部門的各項(xiàng)職權(quán)向社會(huì)公開，明確列舉各項(xiàng)檔案行政權(quán)力的權(quán)限、依據(jù)和范圍，進(jìn)一步清晰和界定檔案行政主體的行為邊界，限制壓縮法外權(quán)力和尋租空間，減少檔案行政管理部門內(nèi)部之間的權(quán)限爭議，并提高檔案行政管理的效率和廉潔性。

3.3.4 程序：明確檔案行政職權(quán)的運(yùn)行程序。“行政程序的根本政策問題就是如何設(shè)計(jì)一種制約制度，既可最大限度地減少官僚武斷和超越權(quán)限的危險(xiǎn)，又可保持行政部門需要的有效采取行動(dòng)的靈活性” [17]。因此，從這個(gè)意義上講，權(quán)力清單具有行政程序規(guī)制的特質(zhì)。如果說法治的基本功能是控制行政權(quán)力的話，那么，就控權(quán)的方式來說，傳統(tǒng)注重的是組織法控權(quán)，現(xiàn)代法治則更注重程序法控權(quán)。因此，檔案行政權(quán)力清單不僅應(yīng)注重列出檔案行政主體的權(quán)限，還應(yīng)重視各項(xiàng)檔案行政權(quán)力行使的具體程序。通過規(guī)范的檔案行政權(quán)力清單文本，將所涉及的職權(quán)運(yùn)行具體程序予以明確規(guī)定，讓檔案行政主體、職權(quán)、責(zé)任都有了一一對應(yīng)的關(guān)系，使每一個(gè)檔案行政職權(quán)的運(yùn)行都將受到程序規(guī)則的有效制約。

3.3.5 制度：公開、參與、監(jiān)督機(jī)制的運(yùn)用。檔案行政權(quán)力清單制度最終目標(biāo)在于通過規(guī)范和控制檔案行政權(quán)，保障檔案行政相對人的合法權(quán)益。因此，檔案行政權(quán)力清單制度的制定、調(diào)整和運(yùn)行等都應(yīng)當(dāng)充分引入公眾參與，充分發(fā)揮公眾參與對權(quán)力清單制度的監(jiān)督作用。而檔案行政權(quán)力清單公之于眾，曬在社會(huì)與公眾的陽光之下，為檔案行政相對人和利害關(guān)系人行使監(jiān)督權(quán)提供了前提和條件。檔案行政權(quán)在公開透明的陽光下運(yùn)行，公眾可以按照清單上列舉的職責(zé)、權(quán)限進(jìn)行評(píng)判和監(jiān)督，這也是對檔案行政權(quán)進(jìn)行控制和規(guī)范的有效方式。

篇2

在醫(yī)療活動(dòng)、確認(rèn)責(zé)任和處理糾紛過程中，病歷的證據(jù)屬性包括醫(yī)學(xué)證據(jù)和法律證據(jù)的雙重屬性。一方面，病歷是據(jù)以診斷治療和醫(yī)學(xué)研究的依據(jù)。通過直接、科學(xué)、系統(tǒng)的醫(yī)療信息收集所形成的病歷，不僅是醫(yī)務(wù)人員診斷和治療疾病的依據(jù)，而且也是醫(yī)學(xué)研究和教學(xué)的重要資料，更重要的它還是患者健康狀況的檔案。因此，病歷具有醫(yī)學(xué)科學(xué)意義上的證據(jù)屬性。另一方面，病歷是據(jù)以確定醫(yī)患雙方承擔(dān)法律責(zé)任的依據(jù)。病歷是處理醫(yī)療糾紛并依法確定醫(yī)患雙方的民事、行政和刑事責(zé)任的法定證據(jù)。屬于關(guān)于醫(yī)療行為的原始證據(jù)和直接證據(jù)，具有完全的證明力。因而，病歷具有據(jù)以實(shí)施鑒定、判別是非、明確責(zé)任、解決爭議等法律意義上的證據(jù)屬性。為了確保病歷的規(guī)范性制作，國務(wù)院及衛(wèi)生部采取制定行政法規(guī)、規(guī)章的形式，對病歷的制作和管理等技術(shù)性規(guī)范均作出了明確規(guī)定。

除門（急）診病歷外，住院病歷的所有權(quán)屬于醫(yī)院。這種權(quán)利包括了所有權(quán)的占有、使用、處分和收益等全部權(quán)能，但其中處分權(quán)是受檔案法和衛(wèi)生行政法規(guī)所拘束的權(quán)利。從醫(yī)患雙方的病歷權(quán)利內(nèi)容來看，醫(yī)方依法行使病歷權(quán)利的內(nèi)容：一是病歷制作權(quán)。醫(yī)方是病歷的制作權(quán)主體，病歷的制作必須是具有相應(yīng)資格的醫(yī)務(wù)人員依職務(wù)行為所為。不具備醫(yī)學(xué)知識(shí)和醫(yī)務(wù)技術(shù)的患者是沒有病歷制作權(quán)的。二是病歷管理權(quán)。除特定條件下門（急）診病歷可以由患者保管外，住院病歷和門（急）診病歷依法由醫(yī)療機(jī)構(gòu)保管。醫(yī)療機(jī)構(gòu)保管病歷達(dá)到規(guī)定年限和病歷已經(jīng)不具保存價(jià)值時(shí)，可以決定銷毀且不須征得衛(wèi)生行政機(jī)關(guān)和患者同意。三是病歷使用收益權(quán)。包括疾病診斷的使用和醫(yī)學(xué)研究成果的收益等兩個(gè)方面。病歷雖然記載的是患者的疾病資料，但屬于醫(yī)療機(jī)構(gòu)的醫(yī)務(wù)技術(shù)檔案，也是疾病信息和醫(yī)學(xué)經(jīng)驗(yàn)的積累并賴以進(jìn)行醫(yī)學(xué)研究的科學(xué)資料。而患者的病歷權(quán)利僅指知情權(quán)，包括病歷查閱、復(fù)制、咨詢等權(quán)利。

從醫(yī)患雙方的病歷義務(wù)內(nèi)容來看，醫(yī)方依法必須履行相應(yīng)的病歷義務(wù)：一是規(guī)范制作病歷的義務(wù)。即醫(yī)方負(fù)有保證病歷客觀、真實(shí)、準(zhǔn)確、及時(shí)、完整的義務(wù)。制作病歷應(yīng)當(dāng)符合衛(wèi)生行政法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定。醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)真實(shí)詳細(xì)地記錄患者的病情變化和診斷治療過程，不可遺漏和空缺，不能為掩蓋原病歷的真實(shí)性而違背客觀事實(shí)進(jìn)行涂改、更換、事后補(bǔ)充和偽造。病歷的書寫應(yīng)該在法定期限內(nèi)完成并在時(shí)間上有連續(xù)性。二是告知和協(xié)助查閱的義務(wù)。醫(yī)方應(yīng)當(dāng)如實(shí)告知患者的病情發(fā)展、變化及診療可能帶來的不良后果和危險(xiǎn)。一般認(rèn)為，病歷應(yīng)當(dāng)經(jīng)過患者及其家屬簽字認(rèn)可，才能夠成為有效的證據(jù)。患者需要依法定程序?qū)Σv進(jìn)行查閱或復(fù)印時(shí)，應(yīng)當(dāng)予以協(xié)助和配合。三是保密和妥善保管義務(wù)。對與疾病診療相關(guān)的患者隱私，醫(yī)方必須履行保密義務(wù)。在未得到患者許可的情況下不得泄露給他人，確保其隱私權(quán)不受侵犯。同時(shí)，醫(yī)療機(jī)構(gòu)作為法定保存診療檔案的機(jī)構(gòu)，應(yīng)妥善保管病歷資料。而患者的病歷義務(wù)主要指協(xié)助醫(yī)方保證病歷完整性的義務(wù)，即在查閱、復(fù)制病歷過程中，嚴(yán)禁涂改、偽造、隱匿、銷毀或者搶奪病歷資料。

可見，醫(yī)療行為及其醫(yī)患服務(wù)關(guān)系具有其它法律關(guān)系所沒有的技術(shù)性、風(fēng)險(xiǎn)性和特殊性，作為處理醫(yī)患糾紛和確定醫(yī)患雙方法律責(zé)任的主要依據(jù)——病歷又具備醫(yī)學(xué)證據(jù)和法律證據(jù)的雙重屬性，使醫(yī)患雙方的病歷權(quán)利義務(wù)具有明顯區(qū)別于其他權(quán)利義務(wù)關(guān)系的特點(diǎn)。

第一、醫(yī)患雙方病歷權(quán)利義務(wù)的法定性。為了促進(jìn)醫(yī)學(xué)技術(shù)進(jìn)步和確保患者合法權(quán)益，法律法規(guī)對醫(yī)患雙方在病歷的制作、管理和使用行為的規(guī)范性規(guī)定，反映了醫(yī)患雙方病歷權(quán)利義務(wù)的法定性特征。一是病歷權(quán)利義務(wù)不可隨意處分或怠于履行。也即醫(yī)方的病歷權(quán)利是受法律和其法定義務(wù)拘束的權(quán)利，病歷權(quán)利的隨意處分或病歷義務(wù)的怠于履行，醫(yī)方都必須依法承擔(dān)相應(yīng)的民事、行政和刑事法律責(zé)任。二是病歷是確認(rèn)醫(yī)療行為是否存在過錯(cuò)及其是否承擔(dān)責(zé)任的法定證據(jù)。醫(yī)療事故鑒定必須依賴對原始病歷的審查，如因醫(yī)方篡改、偽造、銷毀、隱匿病歷的，導(dǎo)致醫(yī)療事故鑒定無法進(jìn)行的，則推定醫(yī)方的醫(yī)療行為存在過錯(cuò)并承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任。如患者以醫(yī)療事故為由，尋釁滋事、搶奪病歷資料，擾亂醫(yī)療機(jī)構(gòu)正常醫(yī)療秩序和醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作，依法追究刑事責(zé)任或給予治安處罰。三是醫(yī)方承擔(dān)醫(yī)患糾紛的主要舉證責(zé)任。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的規(guī)定，作為病歷的制作、管理和使用權(quán)主體，醫(yī)方對醫(yī)療行為與損害后果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過失等涉及醫(yī)療技術(shù)方面的問題承擔(dān)舉證責(zé)任，即實(shí)行舉證責(zé)任倒置。患者則對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的侵權(quán)事實(shí)及其損害后果承擔(dān)舉證責(zé)任，否則也將承擔(dān)不利的法律后果。

篇3

有關(guān)《檔案法》可操作性差的問題與《檔案法》“軟法”之說，是一個(gè)非常流行的觀點(diǎn)，但是，“可操作性”到底指的什么？如何區(qū)別可操作與不可操作？到底是“可操作”，還是“不可操作”呢？長期以來，都沒有系統(tǒng)與深入的研究，這里，筆者嘗試對《檔案法》的“可操作性”作一些探討。

1 “可操作性”的含義

《檔案法》的“可操作性”，是一個(gè)使用頻率很高的詞組，其含義似乎不言自明。截至2012年底，在知網(wǎng)期刊數(shù)據(jù)庫中，涉及“檔案法”或“檔案法律”，再或“檔案法律法規(guī)”中同時(shí)涉及“可操作性”的就有2328篇。但在這2328篇文獻(xiàn)中，只有宮曉東在《對檔案法律可操作性原則的認(rèn)識(shí)》一文中對此作過論述，他認(rèn)為：“所謂‘檔案法律的可操作性’，是指檔案法律具有通過一定的操作程序而不受守法者和執(zhí)法者任意理解或任意說明的干擾，并確切地、公開地加以實(shí)施和促使法治目標(biāo)得以實(shí)現(xiàn)的一系列特性。包括：檔案法律的公開性、檔案法律的確定性、檔案法律的不矛盾性和檔案法律的適中性等具體原則。”[1]其觀點(diǎn)多是從立法原則來說的，與執(zhí)法實(shí)踐有一定的距離。

對于法律的“可操作性”，檔案學(xué)以外的其他學(xué)科有以下的表述與界定：

成序認(rèn)為：“法律的可操作性指的是一部法律制定出來，應(yīng)該具備法律的可執(zhí)行性，有法律執(zhí)行的手段和后果?！盵2]這種觀點(diǎn)將法律的可操作性與法律的可執(zhí)行性相等同，即可操作性就是可執(zhí)行性。姑且稱之為“操作論”。“操作論”一方面將在社會(huì)實(shí)踐中能否得以執(zhí)行，作為衡量法律法規(guī)是否具有“可操作性”的標(biāo)準(zhǔn)，另一方面也強(qiáng)調(diào)了法律法規(guī)“可操作性”的實(shí)踐性，即任何法律法規(guī)的“可操作性”只能在執(zhí)行實(shí)踐中來檢驗(yàn)，在執(zhí)行實(shí)踐中來判定。

徐忠麟、周輝認(rèn)為：“法律的可操作性是指法律具有通過一定操作程序并確定、公開地加以實(shí)現(xiàn)的特性，主要包括法律的公開性、確定性、不矛盾性及適中性等方面?！盵3]這種觀點(diǎn)將法律的可操作性用其他一些具體的特性來表述，使其更加容易被理解、被認(rèn)同。這些特性包括：程序性、公開性、確定性、不矛盾性及適中性，等等。姑且稱之為“特性論”。這種觀點(diǎn)更多是從立法原則與要求的角度來解讀的，與執(zhí)法實(shí)踐存在一定的距離。

張恒山認(rèn)為：“法律的可操作性是指法律能給司法機(jī)關(guān)提供能夠?qū)嵤?qiáng)制違法行為的操作依據(jù)?！盵4]姑且稱之為“依據(jù)論”。這一觀點(diǎn)明顯是從司法角度來表述的，是對立法機(jī)構(gòu)在立法時(shí)的要求。

由此，可以看到，有關(guān)法律法規(guī)的“可操作性”并不是一個(gè)不言自明、有公認(rèn)含義的詞組。至少有上述“操作論”、“特性論”、“依據(jù)論”等三種不同的表述與界定。那么，檔案同行在2328篇文獻(xiàn)中提及的“可操作性”到底是指什么呢？從現(xiàn)有的資料看，檔案界里宮曉東的觀點(diǎn)是唯一有關(guān)檔案法律法規(guī)“可操作性”的論述，與徐忠麟、周輝的“特性論”十分相似，具有明顯的立法研究的色彩，與檔案執(zhí)法實(shí)踐存在一定的距離。從眾多涉及檔案法律法規(guī)可操作性文獻(xiàn)中的表述看，“依據(jù)論”更能反映來自基層檔案執(zhí)法實(shí)踐一線的訴求。

2 “可操作性”與“不可操作性”

在檔案法律法規(guī)“可操作性”的文獻(xiàn)中，有許多關(guān)于《檔案法》可操作性不強(qiáng)、可操作性差、可操作性弱的說法。如，1992年，王景高就指出：“在《檔案法》及其《實(shí)施辦法》頒布實(shí)施以后，各地各部門特別是基層檔案部門普遍反映，我們的法律、法規(guī)‘不配套’、‘不具體’、‘操作性不強(qiáng)’。”[5]到1996年《檔案法》修改前，1993年至1995年3年間，涉及《檔案法》操作性的文獻(xiàn)有179篇，提及“操作性不強(qiáng)”、“操作性差”的就有22篇，占12.29%。就在1996年《檔案法》重新頒布實(shí)施當(dāng)年，涉及《檔案法》操作性的文獻(xiàn)有112篇，認(rèn)為《檔案法》“操作性強(qiáng)”或具有“可操作性”的有74篇，占到了66.07%。提及《檔案法》“操作性不強(qiáng)”、“操作性差”的有10篇，占8.93%。持“操作性不強(qiáng)”、“操作性差”觀點(diǎn)的文章基本上都發(fā)表在《檔案法》重新頒布前的上半年。有相當(dāng)一些文章認(rèn)為：“《檔案法》及《實(shí)施辦法》作為檔案工作的法律法規(guī)，由于立法不完善，法律概念的內(nèi)涵過窄、外延過寬，原則性強(qiáng)、操作性差?！苯ㄗh：“在修改完善《檔案法》時(shí)，一要加強(qiáng)可操作性，不但要有‘質(zhì)’的規(guī)定，也要有‘量’的要求，以便于執(zhí)法人員執(zhí)行?！盵6]那么，《檔案法》到底是“可操作”，還是“不可操作”呢？什么又是不可操作的法律法規(guī)呢？檔案界卻沒有進(jìn)行過系統(tǒng)的研究與論述。檔案界外是這樣認(rèn)為的：“法律的可操作性，即法律在操作上的可能性或可行性，泛指法律適用的可能性。一般的，如果存在能行的方法，將某法律條文適用于具體案件，則稱該法律條文是可操作的。否則，是不可操作的。此處‘能行的方法’即‘能行的操作規(guī)則或方法’，泛指適用法律時(shí)，每一步都由法律事先給定的規(guī)則明確規(guī)定并且在有窮步內(nèi)可以結(jié)束的方法。所謂每一步都由事先給定的規(guī)則明確規(guī)定，意指法律適用的做法即第一步如何做，并且，在某一步做完以后，下一步如何做都由事先給定的規(guī)則明確規(guī)定。能行的方法還要求能在有窮步內(nèi)完成。操作時(shí)永無休止不能結(jié)束的方法不是能行的?！薄胺蓷l文的不可操作性，包括法律概念以及由法律條文建立的法律規(guī)范的不可操作性。如果不存在能行的方法，判定任一現(xiàn)象或行為是否為某法律概念所指稱的對象或者是否具有法律概念所反映的那類現(xiàn)象或行為的特征，則稱該法律概念是不可操作的。法律概念的不可操作性就是不可判定性。此處‘能行的方法’就是法律規(guī)定的能行的劃界標(biāo)準(zhǔn)和判定方法。如果不存在能行的方法，將某法律規(guī)范適用于具體案件，則稱該法律規(guī)范是不可操作的。不失一般性，法律概念和法律規(guī)范的不可操作性，統(tǒng)稱為法律的不可操作性?！薄拔覈芍械牟豢刹僮餍钥梢苑譃槿悾悍傻牟煌耆?，法律的不協(xié)調(diào)性，法律的不明確性?！盵7]張淑芳認(rèn)為：“不可操作的行政法規(guī)范是指那些在立法上存有缺陷，諸如有前因無后果、有后果無前因、有質(zhì)的規(guī)定而無量的規(guī)定、不能獨(dú)行而無促行規(guī)則、設(shè)定條件過多無法滿足條件、可選方案混亂致無法選擇等的行政法規(guī)范?！盵8]依據(jù)上述所講，《檔案法》的確存在著不可操作性或操作性不強(qiáng)、操作性差的問題。這些問題的存在，一方面，是由于立法技術(shù)不周全造成的，諸如：法律的不完全性、不協(xié)調(diào)性、不明確性等。另一方面，則是由于更為深層次的立法理念、法律理念、行政理念的影響，部門法律的規(guī)定性被立法主體所忽視，立法過程偏離了管理技術(shù)準(zhǔn)則、或者技術(shù)準(zhǔn)則設(shè)定不科學(xué)或應(yīng)該設(shè)定而沒有設(shè)定、技術(shù)規(guī)則設(shè)定不規(guī)范、技術(shù)管理準(zhǔn)則設(shè)定不切實(shí)際所造成的。[9]限于篇幅，有關(guān)《檔案法》中存在不可操作的對應(yīng)條款，這里就不一一列舉。

3 《檔案法》“可操作性”的異化

檔案界將“操作性不強(qiáng)”、“操作性差”視為《檔案法》得不到有效落實(shí)與執(zhí)行的主要原因，亦成為修改檔案法律法規(guī)的主要訴求與主要內(nèi)容?！翱刹僮餍浴背闪嗽S多人評(píng)判《檔案法》立法效果的標(biāo)準(zhǔn)?！稒n案法》必須具有可操作性似乎成了一個(gè)模糊的、不證自立的命題，而《檔案法》不具備可操作性，已經(jīng)成了一些人手中的“棍子”，隨時(shí)可以指責(zé)《檔案法》，并已然成為很多人不執(zhí)行或曲解《檔案法》堂而皇之的“標(biāo)簽性”理由。在許多涉及《檔案法》“操作性不強(qiáng)”、“操作性差”的文章中，作者往往不假思索地就用此來指責(zé)或批評(píng)《檔案法》的不完善。如果從完善立法的角度看，這種認(rèn)識(shí)或想法是有一定道理的。但是，把這一問題不假思索地用到檔案行政管理與檔案行政執(zhí)法領(lǐng)域就“變味”了，就會(huì)產(chǎn)生與法制理念立法初衷完全不同的結(jié)果。“可操作性”的觀念一旦超越立法范圍，成為“棍子”或“標(biāo)簽性”理由以后就會(huì)出現(xiàn)功能的異化。面對檔案行政管理者，特別是基層檔案行政管理部門的工作者，要求《檔案法》既簡便，又易于操作的愿望，必須看到其合理的一面。但也必須認(rèn)識(shí)到，任何一種要求或訴求，都存在一個(gè)“度”的問題，期望僅僅通過單一的、完善立法的途徑，來解決《檔案法》的可操作性問題是幼稚的，也是不現(xiàn)實(shí)的。

應(yīng)當(dāng)說“可操作性”的本意，應(yīng)該是指檔案行政執(zhí)法者的操作，但多數(shù)涉及《檔案法》“操作性”問題的文獻(xiàn)作者，都把問題的解決寄希望于完善立法或?qū)Α稒n案法》進(jìn)行修改。然而，《檔案法》的可操作性問題，不是一個(gè)直觀通透的對立法單方面提出的要求，《檔案法》是否具備可操作性不僅涉及立法的質(zhì)量，還涉及理解者和應(yīng)用者的能力，還涉及《檔案法》本身與社會(huì)的關(guān)系?！稒n案法》是有粗疏一些的問題，但這可以通過解釋來解決問題。以《檔案法》“可操作性”作為尺度評(píng)判的立法文本，都是以完善立法文本作為目標(biāo)，這實(shí)際上是試圖用立法解決檔案執(zhí)法的“操作性”問題，把這種思路絕對化就可能導(dǎo)致檔案執(zhí)法者的懈怠。也就是當(dāng)面臨所謂“疑難問題”的時(shí)候，或者面臨不愿解決的問題的時(shí)候，不是根據(jù)現(xiàn)有的檔案法律解決問題，而是試圖通過完善立法來解決問題。檔案執(zhí)法者的任務(wù)就是根據(jù)《檔案法》解決問題，至于《檔案法》是否完善、是否具有可操作性，那只是在修改時(shí)才需要考慮的問題。

4 解決《檔案法》的“可操作性”在于要操作

雖然，《檔案法》中存在著不可操作性的問題，但是，面對現(xiàn)實(shí)僅僅消極地抱怨于事無補(bǔ)，更不應(yīng)以此為借口而不予操作?，F(xiàn)實(shí)中，恰恰嚴(yán)重地存在著以《檔案法》不具可操作性不予操作的現(xiàn)象。因而，作為檔案行政管理部門應(yīng)在檔案執(zhí)法實(shí)踐中通過操作來解決可操作性的問題，從理解、解釋《檔案法》開始，到運(yùn)用操作《檔案法》，這才是解決《檔案法》的“可操作性”的必經(jīng)之道。

4.1 《檔案法》的關(guān)鍵在于操作?！稒n案法》不完善、操作性不強(qiáng)已經(jīng)是事實(shí)，如果不去執(zhí)行操作，勢必使《檔案法》束之高閣，成為名義性或標(biāo)語性的檔案法律。這既不利于依法治檔與檔案依法行政，也不利于檔案事業(yè)的發(fā)展。不論現(xiàn)行的《檔案法》是否具有可操作性，都要付諸實(shí)施，只有操作《檔案法》，才能使《檔案法》落到實(shí)處，才能在檔案執(zhí)法實(shí)踐操作中學(xué)會(huì)操作。

4.2 操作《檔案法》要明確范圍。根據(jù)《檔案法》第二條和第六條的規(guī)定，檔案行政管理部門管理的范圍就是那些產(chǎn)生和保管“對國家和社會(huì)有保存價(jià)值的”檔案的國家機(jī)構(gòu)、社會(huì)組織以及個(gè)人與“對國家和社會(huì)有保存價(jià)值的”檔案相關(guān)的檔案事務(wù)。對于“對國家和社會(huì)有保存價(jià)值的”檔案，屬于國家所有的檔案范圍，由國家檔案局或與有關(guān)專業(yè)部門制定的具有規(guī)章性質(zhì)的辦法與標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定。如8號(hào)令《機(jī)關(guān)文件材料歸檔范圍和文書檔案保管期限規(guī)定》、《關(guān)于人民法院訴訟檔案保管期限規(guī)定》等。對于非國家所有的檔案則由各省確定具體范圍，如《江蘇省非國家所有檔案管理辦法》等。明確檔案行政管理部門管理范圍是操作《檔案法》的基礎(chǔ)，對于管理范圍之內(nèi)的必須做到管好用好保證安全，不能推三阻四不作為。

4.3 操作《檔案法》要明確程序?！稒n案法》是行政法，執(zhí)法操作要遵循一般行政執(zhí)法程序，這既是依法行政的要求，也是便于執(zhí)法操作的手段。由于檔案行政行為對象的特定性、內(nèi)容的具體性和行為方式的多樣性，決定了其程序的多樣性和差異性，操作《檔案法》就有檔案行政檢查程序、檔案行政許可程序、檔案行政處罰程序、檔案行政強(qiáng)制執(zhí)行程序，等等。比如，檔案行政檢查程序一般是：告知——亮證——詢問——檢查——筆錄——處置等。

4.4 操作《檔案法》要明確責(zé)任。《檔案法》雖是部門行政法，但是，《檔案法》的執(zhí)法者卻不只是檔案行政管理部門一家。一些說《檔案法》操作性差的，其實(shí)，是沒有明白《檔案法》規(guī)定的檔案行政管理部門的執(zhí)法責(zé)任，而是想獨(dú)有處置權(quán)。對于各執(zhí)法者及其責(zé)任在《檔案法》第二十四條作了明確規(guī)定，執(zhí)法者主要分為三部分，一是檔案行政管理部門；二是有關(guān)主管部門，包括組織部門、監(jiān)察部門、當(dāng)事人的主管部門的上級(jí)主管部門和當(dāng)事人的主管部門；三是司法部門。對于屬于檔案行政管理部門的執(zhí)法責(zé)任范圍內(nèi)的要堅(jiān)決履行自己的責(zé)任，查處檔案違法現(xiàn)象；對于需要移送司法部門、組織部門、監(jiān)察部門、當(dāng)事人的主管部門的上級(jí)主管部門的檔案違法案件，檔案行政管理部門要積極移送、協(xié)調(diào)和配合；對于屬于當(dāng)事人的主管部門處理的檔案違法案件，檔案行政管理部門要積極監(jiān)督與督促。

4.5 積極探索“操作性不強(qiáng)”的補(bǔ)救方法。對于《檔案法》中操作性不強(qiáng)的部分，要通過檔案行政執(zhí)法實(shí)踐探索有效方法予以補(bǔ)救。一是通過解釋制度實(shí)現(xiàn)操作。如檔案立法名詞術(shù)語專業(yè)性強(qiáng)，怕引起檔案行政執(zhí)法主體或相對方的不理解或誤解而作進(jìn)一步的解釋。二是通過檔案行政行為介入予以操作。行政行為介入是指行政主體在作出行政行為時(shí)，其他的社會(huì)參與主體如機(jī)關(guān)、團(tuán)體、社會(huì)組織、公民個(gè)人等也加入到行政主體的行為過程中來并對行政主體在作出行政行為時(shí)的意志進(jìn)行約束從而達(dá)到行政行為目的的一種行為狀態(tài)。也就是《檔案法》在實(shí)施過程中也讓相對方來介入，使其中的不確定因素在行政主體和相對方共同認(rèn)知和理解基礎(chǔ)上得到了確定。三是通過提高行政法認(rèn)識(shí)予以操作。所謂行政法認(rèn)識(shí)，是指行政主體對行政法律規(guī)范的原則精神的領(lǐng)會(huì)，它直接影響行政執(zhí)法的質(zhì)量?！稒n案法》的內(nèi)涵會(huì)因不同境況而發(fā)生改變，盡管其字面沒有發(fā)生變化，只有在將《檔案法》適用于具體的事實(shí)時(shí)才能認(rèn)識(shí)到《檔案法》的真諦。操作性不強(qiáng)的《檔案法》本身的不確定性決定了它通過提高行政主體認(rèn)識(shí)予以操作也是一條較好的途徑。檔案行政管理部門在認(rèn)識(shí)操作性不強(qiáng)的《檔案法》時(shí)，要以法理知識(shí)基礎(chǔ)來認(rèn)識(shí)，以行政主體的獨(dú)立意志來認(rèn)識(shí)，以遵照立法者意圖來認(rèn)識(shí)。

注：本文為2012年度河南省檔案局科技項(xiàng)目《轉(zhuǎn)變檔案行政管理職能研究》的階段性成果，項(xiàng)目批準(zhǔn)號(hào)為：2012-R-05。

參考文獻(xiàn)：

[1]宮曉東.對檔案法律可操作性原則的認(rèn)識(shí)[J].北京檔案，2001（9）：22～23.

[2]成序.從政策定位到法律規(guī)制的理性復(fù)歸——《違法行為矯治法》的立法理念與取向[J].政法論壇，2006（3）：168～174.

[3]徐忠麟，周輝.法治的文明屬性探討[J].江西理工大學(xué)學(xué)報(bào)，2009（4）：53～56.

[4]張恒山.論義務(wù)的價(jià)值[J]. 政治與法律，1991（4）：45～47.

[5]王景高.在《檔案法》的旗幟下開拓前進(jìn)[J].山西檔案，1992（5）：5～8.

[6]王麗華.淺談“依法治檔”的難點(diǎn)及對策[J].秘書之友，1996（4）：39～40

[7]王洪.論法律中的不可操作性[J].比較法研究，1994（1）：13～23.

篇4

由于行政處罰涉及影響公民、法人或者其他組織的權(quán)利或義務(wù)，影響到行政相對人的切身利益，為了保障公民、法人或者其他組織的權(quán)利不會(huì)受到任意限制或者增加不必要的義務(wù)，我國《行政處罰法》對行政處罰的設(shè)定有著嚴(yán)格的規(guī)定，對其規(guī)定了較高的權(quán)限層級(jí)?！缎姓幜P法》規(guī)定，法律和法規(guī)可以創(chuàng)設(shè)行政處罰的項(xiàng)目；尚未制定法律、法規(guī)的，規(guī)章對違反行政管理秩序的行為，可以設(shè)定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰。法律、法規(guī)和規(guī)章之外的規(guī)范性文件都不可以設(shè)定行政處罰。

就檔案部門而言，1996年7月5日修訂后重新公布的《中華人民共和國檔案法》賦予了縣級(jí)以上各級(jí)人民政府檔案行政管理部門行政處罰權(quán)。檔案行政處罰由違法行為發(fā)生地的檔案行政管理部門依照職權(quán)管轄。為規(guī)范檔案行政處罰行為，保證程序合法，2000年國家檔案局了《檔案行政處罰程序規(guī)定》，其中明確規(guī)定檔案行政處罰的種類包括三種，即警告、罰款和沒收違法所得。

檔案行政處罰的適用原則，一是以《行政處罰法》、《檔案法》、《檔案法實(shí)施辦法》等法律、法規(guī)、規(guī)章為依據(jù)，二是事實(shí)清楚、證據(jù)充分、程序合法、處罰適當(dāng)；三是公正、公開、及時(shí)；四是處罰與教育相結(jié)合。

檔案行政處罰的適用條件，一是有明確的違法行為人；二是有具體的違法事實(shí)和證據(jù)；三是有法律、法規(guī)或者規(guī)章的依據(jù)；四是屬于查處的機(jī)關(guān)管轄。

檔案行政處罰的適用范圍在《檔案法》中有嚴(yán)格規(guī)定，一是對行政處罰適用的違法行為種類的限定，不是所有檔案違法行為都可以適用行政處罰，只有部分檔案違法行為才適用行政處罰；二是對行政處罰適用的違法行為的主體的限定，某些檔案違法行為必須有特定的主體才適用行政處罰；三是對行政處罰適用的違法行為所侵害的檔案范圍的限定，某些檔案違法行為必須構(gòu)成對特定檔案的侵害才適用行政處罰。

根據(jù)國家檔案法律法規(guī)的規(guī)定，下列情形適用行政處罰：

一是在利用檔案館的檔案過程中，損毀、丟失檔案的；擅自提供、抄錄、公布、銷毀檔案的；涂改、偽造檔案的。

二是企事業(yè)單位或者個(gè)人擅自出賣或者轉(zhuǎn)讓檔案的；倒賣檔案牟利或者將檔案賣給、贈(zèng)送給外國人的。

除了國家檔案法律、法規(guī)規(guī)定外，檔案行政處罰的適用還應(yīng)考慮地方性檔案法規(guī)和規(guī)章創(chuàng)設(shè)的相關(guān)內(nèi)容。根據(jù)《行政處罰法》規(guī)定，法律、行政法規(guī)對檔案違法行為尚未作出行政處罰規(guī)定的，地方性法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由、吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰；檔案法律、法規(guī)對違反檔案行政管理秩序的行為尚未制定處罰規(guī)定的，規(guī)章可以設(shè)定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰。據(jù)此，一些地方性檔案法規(guī)和規(guī)章在國家檔案法律、法規(guī)規(guī)定予以行政處罰的違法情形之外，創(chuàng)設(shè)了地方性的檔案行政處罰項(xiàng)目和規(guī)章處罰項(xiàng)目。因此，檔案行政處罰的適用情形，還必須結(jié)合各地區(qū)制定、實(shí)施的地方性檔案法規(guī)和檔案規(guī)章的相關(guān)內(nèi)容。

對調(diào)查終結(jié)的檔案違法行為，檔案行政管理部門根據(jù)不同情況可以分別作出如下決定：一是確有應(yīng)受檔案行政處罰的違法行為的，根據(jù)情節(jié)輕重及具體情況，作出行政處罰決定；二是違法行為輕微，依法可以不予檔案行政處罰的，不予行政處罰；三是違法事實(shí)不能成立的，不得給予檔案行政處罰；四是違法行為已構(gòu)成犯罪的，移送司法機(jī)關(guān)；五是認(rèn)為應(yīng)當(dāng)給予當(dāng)事人或者受處罰單位直接負(fù)責(zé)的主管人員行政處分的，向其所在單位或有關(guān)主管部門提出建議。

篇5

《辦法》明確提出包括網(wǎng)上購物領(lǐng)域的購物搜索引擎一淘網(wǎng)等，設(shè)立在網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)內(nèi)部的購物搜索引擎淘寶、京東等，設(shè)立在信息交流平臺(tái)內(nèi)部的檢索系統(tǒng)58同城等互聯(lián)網(wǎng)付費(fèi)搜索服務(wù)屬于廣告范疇，要求廣告要清晰的可識(shí)別為廣告的標(biāo)識(shí)，互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)應(yīng)嚴(yán)格按照廣告法規(guī)定對廣告主進(jìn)行審查。

解讀《暫行辦法》

《暫行辦法》對互聯(lián)網(wǎng)廣告概念的外延進(jìn)行了描述，“本辦法規(guī)定的互聯(lián)網(wǎng)廣告，是指通過網(wǎng)站、網(wǎng)頁、互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用程序等互聯(lián)網(wǎng)媒介，以文字、圖片、音頻、視頻或者其他形式，直接或者間接地推銷商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告?！卑ǎ阂酝其N商品或者服務(wù)為目的的，含有鏈接的文字、圖片或者視頻等形式的廣告、電子郵件廣告、付費(fèi)搜索廣告、商業(yè)性展示中的廣告以及其他通過互聯(lián)網(wǎng)媒介商業(yè)廣告等。

《暫行辦法》要求，互聯(lián)網(wǎng)廣告應(yīng)當(dāng)具有可識(shí)別性，顯著標(biāo)明“廣告”，使消費(fèi)者能夠辨明其為廣告。付費(fèi)搜索廣告應(yīng)當(dāng)與自然搜索結(jié)果明顯區(qū)分?；ヂ?lián)網(wǎng)廣告的廣告主對廣告內(nèi)容真實(shí)性負(fù)責(zé)，廣告者、廣告經(jīng)營者按照《廣告法》的規(guī)定履行查驗(yàn)證明文件、核對廣告內(nèi)容的義務(wù)。

2016年7月8日7時(shí)，在某搜索引擎內(nèi)搜索關(guān)鍵詞“醫(yī)院”后的結(jié)果，其中注明了“商業(yè)推廣”。

對互聯(lián)網(wǎng)廣告違法行為，《暫行辦法》規(guī)定了以廣告者所在地管轄為主，廣告主所在地、廣告經(jīng)營者所在地管轄為輔的管轄原則?；ヂ?lián)網(wǎng)廣告違法行為一般由廣告者所在地管轄；如果廣告主所在地、廣告經(jīng)營者所在地工商、市場監(jiān)管部門先行發(fā)現(xiàn)違法線索或者收到投訴、舉報(bào)的，也可以進(jìn)行管轄。廣告主自行廣告的，由廣告主所在地管轄。

《暫行辦法》還規(guī)定了互聯(lián)網(wǎng)廣告程序化購買經(jīng)營模式中各方參與主體的義務(wù)與責(zé)任，互聯(lián)網(wǎng)廣告活動(dòng)的行為規(guī)范，工商、市場監(jiān)管部門在查處互聯(lián)網(wǎng)廣告違法行為時(shí)可以行使的職權(quán)，以及實(shí)施違法行為的法律責(zé)任等。

付費(fèi)搜索服務(wù)是指互聯(lián)網(wǎng)信息搜索服務(wù)提供者向其客戶提供的一種按效果付費(fèi)的網(wǎng)絡(luò)推廣方式;其核心特點(diǎn)是客戶自行設(shè)置關(guān)鍵詞及點(diǎn)擊價(jià)格并按用戶點(diǎn)擊數(shù)付費(fèi)，客戶的推廣信息出現(xiàn)在搜索結(jié)果中(一般是靠前的位置)，如果沒有被用戶點(diǎn)擊，則不收取推廣費(fèi)?；ヂ?lián)網(wǎng)專家指出：“《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》可輻射到全部互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，諸如百度、阿里巴巴、騰訊、京東等國內(nèi)頂級(jí)互聯(lián)網(wǎng)公司都將成為《辦法》管理對象。”

據(jù)了解，我們常見的搜索引擎類型主要是通用網(wǎng)頁搜索引擎和行業(yè)垂直搜索引擎：通用網(wǎng)頁搜索引擎即百度搜索、搜狗搜索、360搜索等各大搜索引擎網(wǎng)站;行業(yè)垂直搜索引擎是應(yīng)用于某一個(gè)行業(yè)或?qū)I(yè)的搜索引擎，例如為全球物流行業(yè)提供物流信息、搜索查詢服務(wù)的物流搜索引擎中國物流網(wǎng)等，針對網(wǎng)上購物領(lǐng)域的購物搜索引擎一淘網(wǎng)等，設(shè)立在網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)內(nèi)部的購物搜索引擎淘寶、京東等，設(shè)立在信息交流平臺(tái)內(nèi)部的檢索系統(tǒng)58同城等。

業(yè)內(nèi)專家認(rèn)為：在《辦法》出臺(tái)之前，從來沒有一套能夠輻射所有互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的監(jiān)督條例?！掇k法》的出臺(tái)，也將給逐步引導(dǎo)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)走向規(guī)范化，這也是政府相關(guān)部門對網(wǎng)民的保護(hù)。

工商總局：5-11月加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)市場監(jiān)管 治理虛假違法網(wǎng)絡(luò)廣告

據(jù)中國電子商務(wù)研究中心（100EC.CN）了解，早在今年5月工商總局就發(fā)文表示，決定今年5-11月全系統(tǒng)開展2016網(wǎng)絡(luò)市場監(jiān)管專項(xiàng)行動(dòng)，堅(jiān)決打擊網(wǎng)絡(luò)市場中出現(xiàn)的各種違法侵權(quán)行為，包括治理互聯(lián)網(wǎng)虛假違法廣告，打擊網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)等違法行為等。

工商總局網(wǎng)站文件截圖

具體治理措施有9項(xiàng)：1、針對重點(diǎn)商品領(lǐng)域，強(qiáng)化監(jiān)測監(jiān)管；2、落實(shí)網(wǎng)店實(shí)名制，規(guī)范網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營主體；3、加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)交易商品質(zhì)量監(jiān)管；4、打擊網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)等違法行為；5、治理互聯(lián)網(wǎng)虛假違法廣告；6、強(qiáng)化競爭執(zhí)法，維護(hù)公平競爭秩序；7、集中整治網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)問題；8、暢通網(wǎng)絡(luò)維權(quán)渠道，打擊侵犯消費(fèi)者權(quán)益行；9、強(qiáng)化信用監(jiān)管，實(shí)施網(wǎng)絡(luò)違法失信懲戒。

附《互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)督管理暫行辦法(征求意見稿)》全文：

第一條為規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)廣告活動(dòng)，促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)廣告健康發(fā)展，保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，維護(hù)公平競爭的市場經(jīng)濟(jì)秩序，發(fā)揮互聯(lián)網(wǎng)廣告在社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)中的積極作用，依據(jù)《中華人民共和國廣告法》、《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》、《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》等相關(guān)法律、法規(guī)的有關(guān)規(guī)定，制定本辦法。

第二條以互聯(lián)網(wǎng)(含移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng))為媒介實(shí)施的商業(yè)廣告活動(dòng)依照本辦法管理。

第三條本辦法所稱互聯(lián)網(wǎng)廣告，是指通過各類互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)站、電子郵箱、以及自媒體、論壇、即時(shí)通訊工具、軟件等互聯(lián)網(wǎng)媒介資源，以文字、圖片、音頻、視頻及其他形式的各種商業(yè)性展示、鏈接、郵件、付費(fèi)搜索結(jié)果等廣告。

在互聯(lián)網(wǎng)的有關(guān)商品或者服務(wù)的信息，除依照國家標(biāo)準(zhǔn)或行業(yè)慣例要求該類商品或服務(wù)應(yīng)當(dāng)標(biāo)注的商品的實(shí)物圖形、送達(dá)方式、包裝性質(zhì)的文字說明、圖片等標(biāo)識(shí)信息以外，其它文字、圖形、畫面等，符合商業(yè)廣告特征的，為互聯(lián)網(wǎng)廣告。藥品、醫(yī)療等國家法律、行政法規(guī)有專門規(guī)定的，依照其專門規(guī)定。

廣告代言人在互聯(lián)網(wǎng)推薦商品或者服務(wù)的信息，是互聯(lián)網(wǎng)廣告。

第四條本辦法所稱互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營者，是為廣告主提供互聯(lián)網(wǎng)廣告設(shè)計(jì)、制作、服務(wù)的自然人、法人或者其他組織。

本辦法所稱互聯(lián)網(wǎng)廣告者，是指為廣告主或者廣告主委托的互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營者，在自有或者他人互聯(lián)網(wǎng)媒介資源廣告的自然人、法人或者其他組織。

本辦法所稱廣告代言人，是指廣告主以外的，在互聯(lián)網(wǎng)廣告中對商品、服務(wù)作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。

第五條符合下列情形之一的廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告代言人、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者，同時(shí)為互聯(lián)網(wǎng)廣告者：

(一)對互聯(lián)網(wǎng)廣告內(nèi)容具有最終修改權(quán)、決定權(quán)的；

(二)存儲(chǔ)于本網(wǎng)站的廣告信息的網(wǎng)站經(jīng)營者；

(二)在自設(shè)網(wǎng)站自行廣告的廣告主；

(四)本辦法第十二條規(guī)定的利用他人互聯(lián)網(wǎng)媒介資源，存儲(chǔ)于本網(wǎng)站的廣告信息的廣告經(jīng)營者；

(五)通過微博、論壇、即時(shí)通訊工具等各類互聯(lián)網(wǎng)自媒體資源為商品或者服務(wù)作推薦、證明的廣告代言人。

第六條互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營者、者，應(yīng)當(dāng)辦理工商登記注冊，并在其互聯(lián)網(wǎng)媒介資源的明顯位置加載工商登記的相關(guān)信息。

從事互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營、的自然人，應(yīng)當(dāng)通過第三方有資質(zhì)的廣告經(jīng)營者開展廣告活動(dòng)，并向第三方廣告經(jīng)營者提交其姓名、地址、有效身份證明、有效聯(lián)系方式等真實(shí)身份信息。具備登記注冊條件的，依法辦理工商登記。

第七條從事互聯(lián)網(wǎng)廣告活動(dòng)的各方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依法訂立書面合同(含電子合同)。

第八條廣告主應(yīng)當(dāng)對廣告內(nèi)容的真實(shí)性負(fù)責(zé)。

廣告主自行或者委托他人設(shè)計(jì)、制作、、互聯(lián)網(wǎng)廣告，應(yīng)當(dāng)具有或者提供與其身份資格、商品或者服務(wù)、廣告內(nèi)容相關(guān)的真實(shí)、合法、有效的證明文件。

第九條廣告主利用自有互聯(lián)網(wǎng)媒介資源其生產(chǎn)經(jīng)營的商品或者服務(wù)的廣告，應(yīng)當(dāng)符合下列要求：

(一)依法取得工商行政管理機(jī)關(guān)核發(fā)的營業(yè)執(zhí)照，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定的與商品或者服務(wù)相關(guān)的行政許可證明文件；

(二)廣告所介紹的商品或服務(wù)應(yīng)當(dāng)符合法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章的規(guī)定。

(三)利用自有互聯(lián)網(wǎng)媒介資源通過他人互聯(lián)網(wǎng)媒介資源廣告的，該資源經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)是符合本辦法第四、五、十二條規(guī)定的互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營者或者者。不得通過違法違規(guī)的網(wǎng)站廣告。

第十條互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營者、者應(yīng)當(dāng)建立、健全互聯(lián)網(wǎng)廣告的承接登記、審核、檔案管理制度；配備熟悉廣告法規(guī)的廣告審查人員；有條件的還應(yīng)當(dāng)設(shè)立專門機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)互聯(lián)網(wǎng)廣告的審查。

互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營者、者應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律、行政法規(guī)查驗(yàn)有關(guān)證明文件，核對廣告內(nèi)容。對內(nèi)容不符或者證明文件不全的廣告，廣告經(jīng)營者不得提供設(shè)計(jì)、制作、服務(wù)，廣告者不得。

互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者對于使用其互聯(lián)網(wǎng)媒介資源的廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者，應(yīng)當(dāng)查驗(yàn)其營業(yè)執(zhí)照以及與其商品或者服務(wù)相關(guān)的法律、行政法規(guī)規(guī)定的行政許可等經(jīng)營資格證明文件，簽訂書面合同(含電子合同)，并存檔備查；對于在該互聯(lián)網(wǎng)媒介資源直接顯示的廣告內(nèi)容以及其它存儲(chǔ)于本網(wǎng)站的廣告信息，還應(yīng)當(dāng)履行本條前兩款規(guī)定的互聯(lián)網(wǎng)廣告者的義務(wù)。

對已經(jīng)的互聯(lián)網(wǎng)廣告，廣告經(jīng)營者、廣告者和互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)保存廣告樣件、合同和證明文件。保存時(shí)間應(yīng)為自該廣告最后一次之日起兩年。

廣告經(jīng)營者、廣告者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)公布其從事互聯(lián)網(wǎng)廣告活動(dòng)的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)和收費(fèi)辦法。

第十一條廣告主通過他人互聯(lián)網(wǎng)媒介資源廣告的，在進(jìn)行對購買行為有實(shí)質(zhì)性影響或者影響消費(fèi)者基本權(quán)益的廣告內(nèi)容修改時(shí)，應(yīng)當(dāng)以書面形式或其他可被確認(rèn)的方式通知為其提供服務(wù)的互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營者和互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者。

互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者對明知或者應(yīng)知廣告主已自行修改并涉嫌違法違規(guī)的廣告應(yīng)當(dāng)采取有效的技術(shù)措施，停止廣告接入服務(wù)。

互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者對自行發(fā)現(xiàn)的、公眾舉報(bào)的、廣告監(jiān)管機(jī)關(guān)提示告誡的虛假違法廣告，應(yīng)及時(shí)核查、屏蔽或者停止廣告接入服務(wù)。

第十二條互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營者可以利用他人的網(wǎng)站、網(wǎng)頁、軟件、視頻等互聯(lián)網(wǎng)媒介資源經(jīng)營、互聯(lián)網(wǎng)廣告，并承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。

上款情形中，存儲(chǔ)于自有互聯(lián)網(wǎng)媒介資源的廣告信息的，是該互聯(lián)網(wǎng)廣告的經(jīng)營者和者；未存儲(chǔ)完整廣告信息僅在時(shí)調(diào)用、推送廣告的，是該部分未存儲(chǔ)的廣告內(nèi)容的互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營者和互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者，廣告主是該部分廣告內(nèi)容的互聯(lián)網(wǎng)廣告者。

互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營者通過本條第一款方式經(jīng)營、廣告，應(yīng)當(dāng)履行以下義務(wù)：

(一)實(shí)名登記本條第一款互聯(lián)網(wǎng)媒介資源所有者的身份信息、聯(lián)系方式、網(wǎng)站備案號(hào)等有關(guān)信息，并對登記信息進(jìn)行審核；登記時(shí)應(yīng)當(dāng)與對方約定，對方的上述信息發(fā)生變更時(shí)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)告知；

(二)在廣告及鏈接或者互聯(lián)網(wǎng)終端顯示的廣告區(qū)域上清晰標(biāo)明自身作為廣告經(jīng)營者或者者的身份，使消費(fèi)者能夠辨別廣告來源；

(三)不得通過違法違規(guī)的網(wǎng)站廣告；

(四)的廣告不違反國家法律法規(guī)和本辦法的規(guī)定。

第十三條在電子郵箱、即時(shí)通訊工具等互聯(lián)網(wǎng)私人空間廣告的，應(yīng)當(dāng)在廣告頁面或者載體上為用戶設(shè)置顯著的同意、拒絕或者退訂的功能選擇。不得在被用戶拒絕或者退訂后再次發(fā)送電子郵件等廣告。

通過移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)終端以電子郵件、即時(shí)通訊信息發(fā)送廣告的，在用戶同意或者拒絕接收廣告的選項(xiàng)內(nèi)，還應(yīng)設(shè)置同意或者拒絕接收廣告的時(shí)間選項(xiàng)，不得在用戶設(shè)定的拒絕接收的時(shí)間發(fā)送廣告。與用戶另有約定的除外。

第十四條利用互聯(lián)網(wǎng)廣告，不得影響用戶正常使用網(wǎng)絡(luò)。在互聯(lián)網(wǎng)頁面以彈出等形式的廣告，應(yīng)當(dāng)顯著標(biāo)明關(guān)閉標(biāo)志，確保一鍵關(guān)閉。同一設(shè)備24小時(shí)內(nèi)登陸網(wǎng)站一級(jí)域名及其子域名，應(yīng)在第二次出現(xiàn)彈出形式廣告時(shí)提供暫時(shí)屏蔽該網(wǎng)站所有彈出廣告的選項(xiàng)。

不得以偽裝關(guān)閉等欺騙方式誘使用戶點(diǎn)擊廣告內(nèi)容。

第十五條鼓勵(lì)支持互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營者、者創(chuàng)新經(jīng)營模式，提升服務(wù)水平，推動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)展。

互聯(lián)網(wǎng)廣告活動(dòng)中不得有下列形式的不正當(dāng)競爭行為：

(一)利用瀏覽器等各類軟件、插件，對他人正當(dāng)經(jīng)營的各類廣告采取攔截、過濾、覆蓋等限制措施；

(二)利用通信線路、網(wǎng)絡(luò)設(shè)備以及插件、軟件、域名解析等方式劫持網(wǎng)絡(luò)傳輸數(shù)據(jù)，篡改或者遮擋他人正當(dāng)經(jīng)營的各類廣告；

(三)以虛假流量、惡意植入數(shù)據(jù)、惡意點(diǎn)擊等方式改善自身排名或者損害他人正當(dāng)利益、貶低他人商業(yè)信譽(yù)的行為；

(四)以結(jié)盟、聯(lián)盟等方式限制他人進(jìn)入某一市場或經(jīng)營領(lǐng)域；

(五)使用他人商標(biāo)、企業(yè)名稱作為文字鏈接廣告、付費(fèi)搜索廣告的關(guān)鍵字、加入網(wǎng)站頁面或源代碼提高搜索度，誘使消費(fèi)者進(jìn)入錯(cuò)誤網(wǎng)站；

(六)法律、行政法規(guī)禁止的其他不正當(dāng)競爭行為。

第十六條通過門戶或綜合性網(wǎng)站、專業(yè)網(wǎng)站、電子商務(wù)網(wǎng)站、搜索引擎、電子郵箱、即時(shí)通訊工具、互聯(lián)網(wǎng)私人空間等各類互聯(lián)網(wǎng)媒介資源的廣告，應(yīng)當(dāng)具有顯著的可識(shí)別性，使一般互聯(lián)網(wǎng)用戶能辨別其廣告性質(zhì)。

付費(fèi)搜索結(jié)果應(yīng)當(dāng)與自然搜索結(jié)果有顯著區(qū)別，不使消費(fèi)者對搜索結(jié)果的性質(zhì)產(chǎn)生誤解。以電子郵件、即時(shí)通訊信息等形式發(fā)送的廣告應(yīng)當(dāng)在發(fā)件人和標(biāo)題部分明示郵件、信息的來源和性質(zhì)，使消費(fèi)者在打開郵件、信息之前即能獲悉其廣告性質(zhì)。

自然人以收費(fèi)或者免費(fèi)使用商品、服務(wù)等有償方式在互聯(lián)網(wǎng)推薦商品或者服務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)使普通互聯(lián)網(wǎng)用戶能夠清楚了解該種有償關(guān)系，識(shí)別其作為廣告代言人或者不同于普通互聯(lián)網(wǎng)用戶的身份。

第十七條法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止生產(chǎn)、銷售的商品或者提供的服務(wù)，以及禁止廣告的商品或者服務(wù)，任何單位或者個(gè)人不得在互聯(lián)網(wǎng)上設(shè)計(jì)、制作、、廣告。醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、農(nóng)藥、獸藥、保健食品廣告等法律、行政法規(guī)規(guī)定須經(jīng)廣告審查機(jī)關(guān)進(jìn)行審查的特殊商品或者服務(wù)的廣告，未經(jīng)審查批準(zhǔn)，不得在互聯(lián)網(wǎng)上。第十八條禁止利用互聯(lián)網(wǎng)處方藥、煙草的廣告。

各類網(wǎng)站不得采用任何形式鏈接處方藥生產(chǎn)銷售企業(yè)、煙草生產(chǎn)銷售企業(yè)自有網(wǎng)站、網(wǎng)頁，搜索引擎網(wǎng)站不得為此類網(wǎng)站、網(wǎng)頁提供付費(fèi)搜索廣告服務(wù)。

第十九條對于涉嫌違法的互聯(lián)網(wǎng)廣告活動(dòng)，由本辦法規(guī)定的廣告者所在地工商行政管理機(jī)關(guān)處理。

對同一違法互聯(lián)網(wǎng)廣告，兩個(gè)以上工商行政管理機(jī)關(guān)對相關(guān)廣告主或者廣告經(jīng)營者、廣告者、廣告代言人都有管轄權(quán)的，由最先立案的工商行政管理機(jī)關(guān)同案管轄。

工商行政管理機(jī)關(guān)異地管轄相關(guān)廣告活動(dòng)當(dāng)事人有困難的，可以將違法情況及其相關(guān)證據(jù)材料移交相關(guān)地方的工商行政管理機(jī)關(guān)處理。

互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者違反《廣告法》第四十五條或者本辦法第十一條規(guī)定，對明知或者應(yīng)知的利用其信息平臺(tái)違法廣告未予制止的，由其所在地工商行政管理機(jī)關(guān)處理。

第二十條工商行政管理機(jī)關(guān)對涉嫌違反《廣告法》和本辦法的互聯(lián)網(wǎng)廣告，可以依照《廣告法》第四十九條，按照法定程序，采用技術(shù)手段對廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者和互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者的互聯(lián)網(wǎng)媒介資源進(jìn)行調(diào)查、檢查，查看、調(diào)取、復(fù)制有關(guān)的廣告信息和網(wǎng)站后臺(tái)數(shù)據(jù)。

廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者和互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者對于上述調(diào)查、檢查應(yīng)予協(xié)助、配合，提供相關(guān)的技術(shù)支持或者排除技術(shù)障礙，不得拒絕、阻撓或者設(shè)置技術(shù)障礙。第二十一條工商行政管理部門可以采取下列方式之一對互聯(lián)網(wǎng)廣告進(jìn)行調(diào)查取證：

(1)監(jiān)管機(jī)關(guān)與當(dāng)事人雙方采取拷屏、頁面另存、直接照相等辦法確認(rèn)互聯(lián)網(wǎng)廣告內(nèi)容后，當(dāng)場打印并簽字；

(2)委托公證機(jī)構(gòu)公證；

(3)委托具有法定的電子證據(jù)鑒定資格的第三方機(jī)構(gòu)提取確認(rèn)相關(guān)證據(jù)；

(4)符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的其它取證方式。

互聯(lián)網(wǎng)廣告的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)包括廣告內(nèi)容樣件和網(wǎng)址、IP地址、域名、源代碼等與該廣告唯一對應(yīng)的路徑。

第二十二條工商行政管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)向社會(huì)公開受理投訴、舉報(bào)互聯(lián)網(wǎng)違法廣告的電話、信箱或者電子郵件地址，應(yīng)當(dāng)自收到投訴、舉報(bào)之日起七個(gè)工作日內(nèi)，作出是否立案的處理決定，并告知投訴、舉報(bào)人。

第二十三條違反本辦法第六條的規(guī)定，未依法取得互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營者、者資格在互聯(lián)網(wǎng)虛假違法廣告的，依照《無照經(jīng)營查處取締辦法》以及企業(yè)登記管理有關(guān)規(guī)定，由廣告者所在地、網(wǎng)站域名備案地的工商行政管理機(jī)關(guān)依照有關(guān)規(guī)定查處。對不具備真實(shí)備案信息和未經(jīng)主管部門許可的，移送相關(guān)主管部門按照有關(guān)規(guī)定處理。