序言：作為思想的載體和知識的探索者，寫作是一種獨特的藝術，我們為您準備了不同風格的5篇民法法律法規，期待它們能激發您的靈感。

篇1

【關鍵詞】民間融資；標會；高利貸；誠實信用；法律規制

融資即資金的融通，是指資金在持有者之間流動，以余補缺的一種經濟行為。[1]民間融資是指出資人與受資人之間，在國家法定金融機構之外，以取得高額利息與取得資金使用權并支付約定利息為目的而采用民間借貸、民間票據融資、民間有價證券融資和社會集資等形式暫時改變資金所有權的金融行為。[2]中國人民銀行特別強調，民間融資是游離于國家正規金融機構之外的、以資金籌借為主的融資活動。[3]

一、問題之提出――民間融資亂象叢生

（一）寧海――標會

從2005年以來，筆者所在的浙江省寧海縣的民間借貸利率一直居寧波市全部區縣之首。據中國人民銀行寧波中心支行監控的民間借貸利率顯示，2010年第二季度寧海縣民間借貸利率高達27.06%，遠高于寧波市13.26%的加權平均水平。①截至2010年8月，寧海縣金融機構的存款余額為285.79億元，貸款余額376億元。而事實上，寧海縣存貸比例長期倒掛在130%的水平。而這一連串數字的背后，隱藏的是活躍的“標會”和其連鎖產物――高利貸。

標會，又被稱作為互助合作會，是一種在浙江、江蘇、福建等地一度流行的民間融資方式。標會的發起人被稱為會頭或會主，普通會員則為會腳。一個標會啟動時，會頭召集會腳，約定本次標會的本金規模。[4]以“月月會”為例，每月開標一次，參與標會的總人數就是標會應該還款的月份，一個30人的標會，其還款周期一般就是30個月。其運作機理大致如下：1.以千元標會、總人數為30人為例，第一個月的第一次聚會，按例由會頭得標，享有首期無息借款的權利，所有會腳繳付1000元，會頭得到29000元；2.第二個月的第二次聚會投標，29個會腳競暗標，將利息寫在紙條上，然后開標，標息最高者得標；3.假如最高標息為200元（A競標成功），會頭繳付1000元，其他28個會腳繳付1000-200=800元，A即可一次借得23400元；4.此后，A喪失投標權利，其余每個月要拿出1000元繳付給下一個得標人；5.循環類推，最后一個人將獲得此前29人每人繳付的1000元，即一次性得標29000元，標會結束。而“日日會”則是開標頻率每天一次的標會，其操作機理與“月月會”相同。

（二）溫州――高利貸

從2005年浙江省溫州億元“連環會”崩盤②到現今如火如荼的高利借貸，溫州民間借貸已然成為了民間資本投資的主要渠道。2010年4月，中國人民銀行溫州中心支行針對當地民間借貸市場展開了問卷調查。在調查樣本中，有89%的家庭（或個人）和56.67%企業參與民間借貸。③調查結果顯示，溫州民間借貸規模約為800億元，其中企業民間借款160億元、個人民間借款470億元、融資中介借貸170億元，[5]民間拆借年利率從12%到96%不等（即月息1分到8分）。從事借貸的融資中介，主要為從事高利貸的擔保、典當公司等。2010年10月，溫州居民儲蓄余額環比減少80.78億元。

溫州民間借貸資金來源已不僅僅局限于“閑散資金”，更有利用銀行貸款、信用卡資金放貸的違法、違規現象。2010年，溫州前三季度的刷卡消費總額位居全省第一。縱向對比，刷卡消費總額比上年同期增長了64%，約占全省刷卡消費總額的1/3，其中批發商品、房產、汽車等約占80%。橫向對比，2008年還位居全省第一的杭州，在2010年前三季度刷卡消費額總額同比上漲30%的情況下，遠不及溫州。經濟繁榮、“高利”盛行的背后，問題也接踵而至。據溫州主城區所在的鹿城區法院統計，去年前11個月，該院已經結案民間借貸官司833件，涉案金額6.9億元，分別比去年同期570件、涉案金額3.4億元，增長了46%和103%。

二、民間融資法律體系現狀及不足

（一）現有民間融資法律制度

我國還沒有出臺專門規制民間融資行為的法律法規。雖然在2008年11月16日，央行研究局副局長劉萍透露，允許企業和個人進行放貸業務的《放貸人條例》已經制定完成，并已提交國務院法制辦等待審批，[6]但截止筆者成文之時，仍未有相關信息披露。縱觀我國現有法律規定，有關民間融資的條款散見于《憲法》和其他法律法規中，系統性和一致性都存在一定的疏漏。按照法律對民間融資的態度，可以分為禁止、允許和引導三類。

1.禁止

《刑法》第175條規定的“非法轉貸罪”、176條規定的“非法吸收公眾存款罪”可以認為是對民間融資的禁止性規定。《貸款通則》第21條規定：“貸款人必須經中國人民銀行批準經營貸款業務，持有中國人民銀行頒發的《金融機構法人許可證》或《金融機構營業許可證》，并經工商行政管理部門核準登記”，明令禁止民間融資活動。同時，《貸款通則》第61條還禁止了非金融企業從事借貸融資行為，第20條第6項和第71條第6項禁止了套取貸款用于借貸牟取非法收入行為。1998年7月13日由國務院頒布的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》也對包括非法發放貸款行為在內的非法金融業務活動予以取締。在界定民間融資行性質非法時，《貸款通則》和《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》無疑是判斷的主要依據。④

2.允許

《憲法》第13條規定：“公民的合法的私有財產不受侵犯”，“國家依照法律規定保護公民的私有財產和繼承權”。《民法通則》第85條規定：“合同是當事人之間設立、變更、終止民事關系的協議。依法成立的合同，受法律保護。”《物權法》第65條規定：“私人合法的儲蓄、投資及其收益受法律保護”，第68條規定：“企業法人對其不動產和動產依照法律、行政法規以及章程享有占有、使用、收益和處分的權利”，并確認了市場主體具有運用自有資金進行融資獲益的權利。《合同法》承認具有真實意思表示之合同的法律效力，《企業破產法》則將民間融資視為普通債權，在破產清算時得以受償。[7]此外，最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》和《關于確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》等司法解釋也對個人和非金融企業作為民間融資行為主體予以認可。

3.引導

最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》規定：“6．民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，各地人民法院可根據本地區的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護。”《合同法》第211條規定：“……自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家有關限制借款利率的規定”。《證券法》、《公司法》等法律法規，也從集資主體、對象、方式及審批等方面，對自然人、法人的資金募集活動設置了門檻，違反規定進行的集資即為非法集資。

（二）民間融資法律體系之不足

1.單行法律缺位

目前，我國并未制定專門規范民間融資行為的法律法規。2008年《放貸人條例（草案）》的形成，讓民間融資的陽光化變得更加現實可行，并透露出著銀行在信貸市場的壟斷地位將受到沖擊，符合條件的個人和企業在經過認證、獲批后即可放貸的重要信息。然而，在監管機構的設置、貸款利率及準入門檻的限制等方面，各方仍存在著較大爭議，《放貸人條例》至今未能出臺。[8]從長遠的、發展的眼光來看，民間融資法律規范的缺位顯然不利于民間融資市場的發展，尤其不利于中小型企業的成長。

2.法律制度不一致

正如上文所列出的各種不同位階的法律法規，從根本大法《憲法》到《民法通則》、《物權法》、《合同法》、《證券法》，從行政法規《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》到部門規章《貸款通則》，涉及民間借貸行為的條文不乏自相矛盾之處。針對同一個民間借貸行為，根據不同的法律可能得出截然相反的定性結論。如非金融機構之間的在緊急情況下產生的不超過銀行基準利率4倍的借貸，在《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》中毫無疑問屬于非法集資，但在《合同法》的框架之下，存在被認定合法的可能性。

3.信息披露不公開

民間融資秩序紊亂的一個重要原因在于貸與人與借用人之間的信息不對稱。雖然中國人民銀行個人信用信息基礎數據庫自2006年1月正式建成，并在全國聯網進行，但僅限于個人或委托他人查詢本人的信用報告，且查詢手續相對繁瑣。在社會信用程度不高、誠信意識淡薄的現狀下，在貸與人在無法充分了解借用人信用狀況的基礎上，民間融資風險急劇增加，借貸糾紛日益增多。

4.司法保護不完善

由于法律制度本身的不協調性，加上各地區經濟發展水平不同，法官隊伍素質不同等因素，導致民間融資糾紛的解決不甚樂觀。如果將民間融資定性為“非法集資”、“非法轉貸”或者其他違法行為，那么私法便難以介入保護受損方。如果將民間融資定性為一般的借貸關系，那么所受之損失可以通過民事訴訟程序得到補償。以標會為例，筆者了解到寧海縣人民法院的基本做法是，將原告出具的有會頭簽章的借條為主要證據，以借貸糾紛為案由進行民事審理；如果借條規定的利率超過基準利率的4倍，對于超過部分不予保護。顯然，不同的定性會產生不同的結果，對受損方的救濟措施和對違法者的處罰力度存在巨大差異。

三、完善民間融資法律體系

在民間融資法律體系中，民間融資行為被置于法律保護的灰色地帶，合法的融資行為受不到應有的保護，行為人也因缺少相關準則而沒有依誠實信用原則訂立、履行契約的原動力，因此應當考慮對民間融資法律體系的調整和完善。

（一）民間融資亂象之應對現狀――以寧海縣為例

2010年7月20日，寧海縣政府展開了為期90天的“清會”行動。法院、檢察院、公安局、司法局等聯合發出《關于嚴厲打擊破壞金融管理秩序（日日會）違法犯罪活動的通告》。通告稱：“標會是民間自發行為，不受法律保護，標會屬非法集資，是違法行為。”寧海警方在街頭張貼11名涉嫌“日日會”的犯罪嫌疑人通緝令，聲稱將進一步嚴厲打擊涉嫌“日日會”犯罪的行為，維護正常的金融秩序。寧海縣打擊整治“日日會”專項行動小組辦公室發文，提醒相關的會頭、會腳，要按照規定登記并自行清會。[9]

總體而言，對于民間融資，特別是“標會”行為的法律規制，仍然以事后處罰為主。事前防范機制和監管措施的不完善是造成民間融資亂象的主要原因。

（二）完善民間融資法律體系的建議

正如“將企業間的為應付急需而臨時拆借的行為統統確認為無效，統統認為是擾亂金融秩序，是過于僵化的做法，也是不公平的做法，同時也不符合我國的實際情況”，[10]當自然人手中的游資逐漸增多，民間借貸市場活躍時，法律應當考慮對民間融資行為進行合理規制和監管，而非固守陳規，一味否定和取締。

1.制定、整合和清理相關民間融資法律規范

2008年《放貸人條例（草案）》讓民間融資陽光化觸碰到了希望，這對于探索從法律角度允許民間融資的嘗試無疑是有意義的。[11]對《放貸人條例》的立法，建議可從四方面入手：第一，合理定位放貸人準入門檻，針對依法向工商行政管理機關申請設立登記并取得營業執照的、以放貸人名義進行借貸的自然人（個體工商戶）、非法人組織（合伙企業），或者法人（有限責任公司或者采取發起設立方式設立的股份有限公司），在充分考慮各地經濟發展水平的基礎上，區別設立門檻，具體金額的設置權可下放給地方政府金融機構；第二，靈活規定放貸利率上限，在強調放貸利率最高不得超過銀行同期同類貸款基準利率的四倍的同時，適當增加利率上限的彈性；第三，適度加強放貸人監管，除了對特許設立及持牌經營、必要的信息登記、保護借款人利益、防止欺詐和金融犯罪、建立公共信用信息服務系統、稅收和會計制度等進行強制性規定外，在明確放貸人自主經營、自擔風險、自負盈虧、自我約束基本原則的基礎上，建議規定單客戶放貸比例、資產負債比例、風險準備計提等內容；[12]第四，明確規定市場退出機制，對于資金周轉不靈、經營陷入困境、民間糾紛較多的放貸人進行整頓后，仍無法重回經營正規的，可收回相關許可證明，勒令停止放貸業務。同時，對于其他形式的民間融資，也應當予以總括性地規定，比如社會集資的審批程序、條件和標準等。

此外，還要對不同位階法律法規之間的矛盾條款予以整合和清理，比如清理《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》、《貸款通則》等規章中涉及非法集資、金融詐騙和擾亂金融秩序等的一些規定，從而實現民間融資法律法規的一致性和協調性。只有為放貸人或者其他投資者依誠實信用原則、履行債務提供更具體、細致的標準，整個民間融資才能夠穩步發展，縮小負面效應，擴大正面效應。

2.加強民間融資監管措施，完善信息披露制度

首先，明確民間金融的監管主體，形成以銀監會為主，央行為輔，地方政府金融機構⑤通力合作的監管體系。為防止事后推諉的情況出現，應當明確劃分各機構、各職能部門的具體分工和職責，形成架構清晰的監管網絡，力求實現無縫式連接。其次，以民間融資機構的注冊資本、運營規模、業務范圍等為主要參考因素，進行寬嚴有序的監管。針對注冊資本規模較大、資金流轉較快、社會公眾程度較高的融資機構進行準金融機構化的嚴格監管；針對注冊資本規模校、資金流轉慢、社會公眾程度低的融資機構著重在民事法律框架內進行規范和監管。再者，在把握合規性和審慎性監管的同時，注重建立和完善系統性風險的防范機制。在把握信用風險管理、流動性風險管理、資本充足率管理和關聯交易管理的基礎上，[13]提高風險預警能力和風險應對能力，特別是當國家宏觀政策方向有所調整和地方經濟運行中出現不穩定因素時，要及時對民間融資進行合理提示和引導。

建立信息披露制度可以平衡現有民間融資中普遍存在的信息不對稱。有學者建議設立相對獨立的專門機構，通過設計合理的信息公告制度將融資所產生的風險公之于眾，以彌補融資主體間的信息不對稱，也可以避免商業秘密泄露，[14]但筆者認為，在現有銀行個人信用信息基礎數據庫的基礎上，簡化查詢條件和程序，以完善信息披露制度，同樣能夠發揮上述作用。一方面，可以在充分利用已有技術成果的基礎上減少重新建立一套信息披露機制的巨大支出。另一方面，由負有監測職責的銀行介入到信息披露過程中，能夠深入了解民間融資的發展動態和趨勢。

3.落實司法保障措施，探索多元救濟路徑

首先，統一各地有關民間融資糾紛的審判標準和法律適用，從而克服實踐中不同國家機關對同一案件引用不同的規定，作出截然相反的處理結果的發生。⑥其次，建立存款保險制度。筆者以為可以在財產保險中增加新險種――存款保險，保險公司一旦承保，便負有在投保民間融資機構或具備認證資格的放貸人破產或者關閉后賠付保費的義務，享有監督其主營業務、資金流轉，并敦促其及時匯報和處理異常情況的權利，[15]并協助中國人民銀行和銀監會對宣布破產和關閉的投保融資機構進行接管或破產清理，保證其清償能力，維護存款人的利益。

4.合理引導規范民間融資，加大宣傳教育

民間融資過程中產生的欺詐、暴力事件并不等同于融資本身。融資作為一項經濟活動，其本意是為了資金的融通，能夠在一定程度上促進民營經濟的發展、改善勞動就業狀況，并增加財富的積累。因而，行政機關、司法機關應當清楚判別正規、合法的民間借貸機構及借貸行為，進行正確的引導和規范，全方位拓寬民間投資領域和范圍，將民間資本引入到基礎設施、大型制造業、金融保險業、科教文衛等社會服務業。[16]必要時，地方政府還可通過扶植政策助推民間借貸機構的穩健發展，比如對小額貸款公司實行稅收優惠措施等。同時，加大媒體輿論的宣傳力度，強化投資者教育，樹立“在雙方平等、自愿、公平和誠實信用，且不存在欺詐、脅迫、乘人之危等事由的前提下締約，當事人應自擔風險”的理念。

四、結語

國家的制度設計不能無視民間金融，制定專門法律對民間金融進行規制已成為當前必須的制度選擇，[17]配套實施的行政監管、司法保障和輿論宣傳在構建民間融資法律體系中發揮著舉足輕重的作用。民間融資是一把雙刃劍，一方面它可以解決中小企業融資難困境中發揮著不可替代的作用，另一方面大規模的民間融資活動不僅具有相當的社會性、公共性和連鎖效應，而且容易引發欺詐和各種犯罪，甚至影響經濟秩序和社會穩定，從而增加整個金融體系的風險。[18]我們只有正確認識民間融資，并正確引導民間資本進入國家宏觀調控的范圍才能促進社會經濟的發展，實現社會和諧。

注釋：

①這一監測主要針對從民間獲得正常生產經營性流動資金的借款利率.銀行界人士指出,以“日日會”超短周期、高利息的特點來看,直接流向生產經營活動的概率極小.但可能由于標會高息的存在,使得正常民間借貸成本也相應抬高.參見周文天.標會變異民間融資噩夢[N].中國證券報,2010-12-10(A4).

②詳細報道參見李伊琳.溫州億元"連環會"崩盤揭密[EB/OL].[2011-06-04]..

[13]岳彩申.民間借貸監管制度的創新與完善――以農村金融制度改革為中心的研究[C].李昌麒.經濟法論壇[M].北京:群眾出版社,2009年:201-203.

[14]王寶娜.民間融資的法律規制探析[J].商業時代,2011(12):108.

[15]王從容,李寧.民間融資:合法性、金融監管與制度創新[J].江西社會科學,2010(3):93.

[16]國研網宏觀經濟研究部.放寬民間投資限制,擴大社會融資規模[R].國研網《宏觀經濟》月度經濟分析報告.

篇2

摘要：2011年，浙江省溫州市因為民間借貸資金鏈斷裂而頻頻出現企業倒閉和貸款人攜款潛逃使事件。僅2011年一年，溫州市基層人民法院與高級人民法院共受理民間借貸糾紛案件高達12052件，收案標的額達到113.434億元。因為民間借貸呈現出受案數量及標的額遞增、審理難度增大、法律適用不統一、服判息訴率偏低等特點，為更加公正、公平地審理好民間借貸案件，最高人民法院在2011年底連續發多個司法建議進行規范，要求各級人民法院依法準確地認定糾紛案件中民間借貸行為的效力，依法公平公正審理有關民間借貸的糾紛案件，保護合法的民間借貸行為，切實保障雙方當事人的合法權益。

民間借貸的法律規制問題因此而成為輿論與學界關注的焦點。不少學者紛紛開始對民間借貸進行調查研究。

關鍵詞：民間借貸；非正規金融；法律規制一、民間借貸的概念

民間借貸是指不同于正規金融機構貸款業務的借貸，具體分為公民之間的借貸，公民與法人之間的借貸以及公民與其他組織之間的借貸。長期以來，為廣大農民的生產和消費提供信貸服務的金融機構少之甚少，設立的經營網點有限，且在業務范圍上也多有限制。因金融機構貸款的門檻高、限制多，廣大農村及鄉鎮中小企業缺少抵押，短期小額資金需求較多，單靠農村信用社根本無法滿足農村在生產、生活發面的資金需求。因此，農村及鄉鎮中小企業大多以民間借貸作為非正規融資渠道。這種自發于民間的借貸多發生親朋好友之間的熟人社會網絡之中，多是為滿足于生活及少量生產需要，民間資金走向比較平穩且比較安全，糾紛比較少。

二、民間借貸的渠道分析―以溫州為例

改革開放以來，我國逐步進行經濟體制改革，非公有制經濟取得顯著發展。溫州，地處浙江南部，歷史悠久，率先進行市場取向改革，民營經濟得到迅速發展，成為全國民營經濟的典型代表。改革開放初期，由于整體市場經濟不太發達，社會商品比較短缺，溫州的民間借貸是成千上萬中小企業融資的重要渠道。溫州人大膽創新，以商帶工，推進了股份合作制經濟的迅速發展。

溫州民營企業大多數從事傳統制造業的生產經營，小企業初創階段因為不符合正規金融機構的貸款門檻，多數依靠民間借貸起家。由于充分利用市場資源配置的優勢，這些企業一般都有較高的收益率。依靠較高的利潤率，貸款企業足以支撐正常的借貸率，并利用民間借貸的風險投資功能，不斷為企業的進一步發展進行融資。一般企業成型后滿足了銀行借貸的條件會轉向正規金融融資渠道謀求更大規模的融資。隨著經濟的進一步發展，溫州的溫州民間資本投資的熱點由小型生產型企業轉向礦產行業、房地產業等高回報率行業。隨著投資方向與投資領域的轉移，民間借貸的參與主體和規格也悄然發生了變化。不可否認的是，在激活民間剩余資金、促進民營經濟蓬勃發展、改善民間生產生活融資難題等方面，民間借貸起到了不可以替代的促進作用。民間借貸投資方向轉變后，借貸風險也隨之提高。受國際金融危機影響，2008年、2009年宏觀經濟形勢嚴峻，民間借貸利息也水漲船高，2011年，銀行信貸收緊，民間借貸利息不斷攀高，借錢的企業不堪重負。溫州市的民營企業規模以中小企業居多，產業檔次不高，處于產業鏈中的末端、缺乏高科技創新、利潤空間來自廉價人力資源成本。由于民間借貸利率與企業利潤率之間的差距越來越大，導致未實現產業轉型的大批傳統生產型企業倒閉、大批企業主因資不抵債而選擇出逃。溫州民間借貸資金鏈斷裂，不誠信風險加大，還貸困難引發民間借貸糾紛案件激增。

三、民間借貸的優劣分析

從以上不同時期溫州民間借貸的發展狀況可以看出民間借貸在促進民營經濟的發展方面發揮了不可替代的積極作用，同時也有制度本身的缺陷。

首先，民間借貸市場發揮了集中社會閑散資金優化社會資源配置的功能，延續了消費與再生產的鏈條。民間借貸出于自愿，借貸雙方較為熟悉，信用程度較高，對社會游資有較大吸引力，可吸收大量社會閑置資金，充分發揮資金之效用。且其利率杠桿靈敏度高，、隨行就市，靈活浮動，資金滯留現象少，借貸手續簡便，減去了諸多中間環節，提高了資金使用率I資金實愿效益得以發揮，這在目前中國資金短缺情況下，無疑是一有效集資途徑。有力支持了民營經濟投資。從某種角度上講，民間借貸彌補了銀行信貸服務的空白。民間借貸這種非正規金融渠道與銀行等正規金融渠道服務于不同的經濟參與對象，對經濟發展的促進作用是互補的。

其次，民間借貸運作程序簡單，靈活高效，對于三農經濟發展、中小企業流動資金、產業集群的發展融資起了重要推動作用，與市場經濟、民營經濟相適應。

再者，民間借貸有利于推進利率市場化。民間借貸雖然是傳統的民間金融活動但對市場需求具有很強的適應性。因為民間借貸具有自發性與逐利性，利率作為一種價格杠桿，不同的借貸利率反映了不同行業資金的稀缺程度不同。民間借貸自發地引導社會剩余資金向高盈利行業流動，避免了資金閑置浪費，優化了社會資源配置。同時，由于民間利率往往缺乏監管機制，導致民間借貸的當事人產生投機心理，引發有關民間借貸風險的諸多問題。隨著經濟的不斷發展，溫州民間借貸領域從原本的中小企業生產性資金轉向房地產、樓市、能源開發、期貨市場等投資領域。由于經濟大環境及政府宏觀調控需要，許多在這些領域投資的民間資本被套牢，導致民間資本的資金鏈斷裂，大量借貸不能及時還貸付息，催債公司的違反討債行為頻發，有關民間借貸的糾紛激增。由此也暴露了民間投資的諸多缺陷。由于民間借貸大多數是向私人借錢，往往以個人信譽為抵押，沒有簽訂嚴格的借貸合同，甚至沒有合同，沒有任何抵押，因此一旦遇到金融危機，違約風險將大大提升，具有嚴重社會危害性。

四、對民間借貸進行監管和規制的必要性

民間借貸是一種經濟現象，同時又容易因為操作不當引發法律問題，因此要進行法律規制。對于民間借貸的法律規制，應該認清其行業性，區域性，復雜性，著重分析其衍生出的新情況新特點。將民間借貸放在金融改革的大局中整體考慮，在一定程度上繼續發揮民間借貸的積極融資作用，同時加快推進金融體制改革，逐步引導民間借貸走向合法化，規范化。

(一)制訂民間融資相關法律法規，引導民間借貸合法化，規范化。

有必要對全國范圍內的民間借貸進行調研，制度相關法律法規，為民間借貸活動做出必要的法律規范。對于不同類型的民間借貸進行分類，明確不同民間借貸行為的合法性，明確民間借貸與非法集資等犯罪行為的界限。

(二)加強民間借貸的技術分析。對不同的民間借貸行為進行分類的風險分析，使得資金貸出方清晰的了解自己的投資預期收益，還原民間借貸的真實價值。此舉可以使得資金貸出方理性投資，同時也規范了貸款人的行為。

(三)提高民間借貸的組織化程度,建立商業化放貸人市場準入規范。由于某些企業屬于資金密集型行業，專門從事民間借貸，只貸不存，應對這種企業進行資本的嚴格審查。加強銀行與民間借貸組織的信息整合，建立關聯的信用評價系統。隨著交叉貸款日益普遍，進行民間借貸的需求方也會向正規金融機構借貸等，建立聯合的信用評價系統會大大降低惡意違約的風險。

(四)放寬企業之間借貸管制，推進金融市場化改革。企業之間的借貸往往是與借款企業有業務關聯的企業之間的借貸，既不是民事性民間借貸也不算是營利性質的商事民間借貸，是介于兩者之間的特殊借貸，應當采取特別規范的方式，給予企業一定范圍內的自，僅規定法律對企業間借貸的一般管制。

篇3

摘 要：自我國改革開放之后，由于經濟發展的需要，正規的金融體系服務當中的缺陷已逐漸的表現出來，與此同時，民間借貸隨著生活的需要，也逐步的發展壯大，并引起了社會的重視。但是，在比較長的一段時間內，民間借貸雖然一定程度上補足了正規金融行業當中的一些不足，但一直沒有得到法律的承認，其發展存在許多的不確定因素。

關鍵詞：民間借貸；法律規制；缺陷

一、民間借貸的概念

民間借貸是民間金融中最主要的一個種類，最早出現的一種信用形式，隨著社會發展而產生。從我國現有的法律、法規和規章中都沒有對民間借貸的具體的定義，因此沒有官方的民間借貸的定義。民間借貸也是一種融資的方式，其具有如下特征：民間借貸行為是一種具有法律效力的行為；只有自然人和非金融機構、組織才能從事民間借貸，主體有限；作為民間借貸的標的，可以是貨幣資金，其包含現金及現金請求權，也可以是其他有價證券；民間借貸的借貸行為只能是發生在借貸雙方，用于出借的標的物必須為出借人個人所有或者有出借人合法擁有并支配的財物。

二、民間借貨種類

（一）初級階段民間借貸

這種類型的民間借貸涉及的范圍相對窄，單一的資金來源，借貸資金的目的大多數用于生產、生活以及擴大生產，放貸人不是以收取利息作為唯一的放款目的，借貸雙方是以相互信賴和相互信任作為借代之基石，所以這種借貸的具有較低的風險。這類民間借貸主要有：

1.自然人之間的借貸。自然人之間的借貸主要是指自然人與自然人之間發生的借貸活動，借貸雙方在相互自愿的基礎上，明確借貸的利息、還款日期等內容后，以直接或間接的形式來完成借貸。一般而言，自然人之間的借貸是建立在血親關系或地域等基礎上的，通常發生在熟人社會，對對方的信息比較了解，降低了因不知情所帶來的信用風險。

2.企業的籌資。在信貸市場上，企業向企業員工和社會不特定對象借款，并許諾還本付息為條件的活動。這樣做的目的是為了解決企業購置固定資產所需資金和流動資金不足的問題，這種集資方式的特征有：數額大、利率高、期限長，這類借貸大多發生在那些從正規金融機構難以借得資金的鄉鎮企業以及民營中小企業。但是，我國現行的法律不承認企業以借貸名義向企業員工籌資、向社會籌資、以借貸名義向社會不特定的公眾發放貸款的行為。①

3.企業之間相互借貸。企業之間的借貸是指非金融機構的企業相互之間進行借貸的行為。從現有的法律規定來看，法律對于企業之間相互借貸的行為仍然是持否定的態度。但在現實中，許多的企業都會有或多或少的不用的資金，與此同時，中小企業融資渠道少，融困難的現狀十分突出，這就使得企業之間相互借貸現象很普遍。

三、我國民間借貸法律制度的缺陷

1.民間借貸沒有一個完整的法律體系

從當前的法律體系來看，關于民間借貸的法律規范分散在不同的部門法中，法律位階比較低，缺乏高位階的法律來統領。其直接體現在對民間借貸法律責任的認定過程中，實務中的法律工作者往往需要參照不同的部門法來對民間借貸的行為進行評價。不僅如此，部門法與部門法之間不協調，缺乏系統性，用不同的法律規范對同一借貸行為進行評價，但結果卻是差之毫厘謬以千里，因此增加了法律的操作難度。

2.民間借貸的利率不符合我國的實際

利率是國家對經濟進行宏觀調控的一種有力手段，在市場經濟中，往往會出現通貨膨脹等經濟問題，國家會提高利率，將市場上的貨幣吸引到銀行，減少流通中的貨幣量，當出現通貨緊縮時，國家會降低利率，促使銀行中的貨幣流向市場，從而達到宏觀調控目的。同時，在出現通貨膨脹時，國家會增加存款準備金率，減少銀行的貨幣量，限制銀行的貸款行為，但這樣也帶了一些問題：銀行手中的資金量少了，其在選擇貸款對象時就會擇優房貸，所以那些信用高、還款能力強的大企業被銀行相中，但中小企業的融資又出現問題，銀行借不到資金，企業還要正常的運作，所以中小企業將目光投向民間借貸，從而使民間借貸在市場中活躍起來，而中小企業就處于一種惡心循環中。

3.民間借貸的監管有缺陷

監管太過嚴格，抑制經濟的發展。目前，我國對于民間借貸的承認的明文法律非常的少，主要的規定就是“四倍利率”的內容，即自然人之間和自然人與企業之間的借貸，而其他的民間借貸法律持否定態度，往往還伴隨著嚴厲的打壓（嚴重的法律后果），如未經批準設立的非法金融機構，一發現就會被取締。民間借貸得監管理念有偏差。我國政府對民間借貸的監管模式正如徐旭海所說：“在現行法里對于民間借貸問題政府采取的是，以行政力量監管為主，輔佐以刑罰的一種政府監管模式。”②由于政府認為民間借貸給會給市場經濟帶來負面影響，所以給予民間借貸嚴厲的打擊，已達到市場穩定的目的，這就導致民間借貸的能活動的空間越來越窄，正因為如此我們并不能從政府的相關法律法規以及政策中對民間借貸做一個明確的定位。 我國的民間借貸是隨著市場經濟的發展而產生的，是市場經濟的產物，與市場經濟相適應，是金融活動的一種形式，同時也與我國正規的金融機構形成了有力的競爭。

四、完善我國民間借貸法律規制

1.促進民間借貸地位的合法化

民間借貸的合法化符合法學理論的邏輯必然。法律通過保障公民權利同時限制國家的公權力，來實現法律的自由、正義、秩序等法的價值。在我國的市場經濟中，政府代表的是公權力，其首先要做的是保障公民的權利能夠正當行使，而不是在公民行使權力時加以阻撓，更不是利用公權力來排斥公民權利的行使，進而影響公民權利在市場中的行使。其次，隨著民間借貸的發展，其合法化是必然趨勢。從我國金融體系發展的規律來看，無論人們如何的評價對民間借，民間借貸地位的合法化已經成為金融體制發展的一種必然趨勢。如果不能讓民間借貸的地位合法化，讓民間借貸在正規的金融體制下經營，因此會增加政府對民間借貸的監管難度，民間借貸往往會伴隨著非法經營，沖擊正規的金融體制，削弱國家宏觀調控的效果，利率對金融市場的擾亂甚至潛在的社會不穩定因素等負面影響就無法的得到根本性的妥善解決。所以，明確民間借貸在法律中的地位，促進民間借貸地位的合法化是必然的，改變長時期人們對民間借貸的錯誤認識，制定正確完善的民間借貸監管理念，具有重要的法律、社會意義。

2.轉變民間借貸的監管思路

在我國社會主義市場經濟條件下，應當在民間借貸的安全性范圍內更加的重視監管的效力。效率一詞是經濟學上的概念，即以最少的資源消耗獲得最大的收益。將效率引入制度規范中，分析制度規范的運作原理，就是在于是否最大的利用了社會資源，最大限度的增加了社會財富。

3.建立我國民間借貸的監管機制

確定民間借貸的監管主體。在民間借貸和正規金融之間存在著一定的不同，它的地域廣泛、形式靈活、主體多樣、規模龐大等特點，決定了它是一個錯綜復雜的體系，如果僅僅由行政部門進行監管，勢必難以對民間借貸整體進行監管。故而在確定由哪個主體來對民間借貸進行監管的問題上，筆者認為應以民間借貸的特點為依據，建立一個多層次、多元化的監管機構，除了由政府監管之外，還可以引入第三方的監管力量，來彌補正規金融監管的不足，提高監管力度。金融行業的穩定和繁榮對我國經濟發展和社會穩定起著舉足輕重的作用。金融行業作為一個高風險的行業，民間借貸的參與，對金融行業本身就是一種沖擊，如果不加以有效的監管極有可能會對經濟發展和社會穩定造成嚴重的影響，因此，在民間借貸的監管中，建立民間借貸的準入和退出機制是十分必要的。

（作者單位：新疆財經大學法學院）

注解：

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一、民間金融利率概述

利率，又被稱為利息率，是指借貸期滿所形成的利息額與所貸出的本金額的比率。西方經濟學著作中也稱之為到期的回報率、報酬率。從借款人的角度看， 利率反映了使用資本成本的高低， 反映了借款人使用貸款人的貨幣資本而向貸款人支付的價格的高低; 從貸款人的角度看， 利率是貸款人借出貨幣資本所獲得的報酬率。因此，民間金融利率也就是民間金融活動中的利率。

與正規金融利率相比, 民間金融利率具有層次性、區域性、對象性、高利性四個特征。首先，民間金融利率有較為明顯的層次，有學者將其分為零利率、中間利率、高利率三個層次。完善發達的民間金融利率不可能是統一的利率， 一定是應不同需求而設置多層次的利率區間。其次，民間金融利率與地區經濟發達與否有著較為密切的關系， 這與正規金融的存貸款基準利率在全國范圍內統一適用有著明顯差別。一般來說，經濟欠發達地區的利率較高，經濟發達地區的利率較低。再次，民間金融利率還與交易對象和用途密切關聯。相對而言，如果貸款用于商業用途， 其具有鮮明的營利性， 則利率較高;如果用于生活消費，具有一定的互質，則利率較低。最后，民間金融利率相對于正規金融利率而言是比較高的。美國甚至還有PaydayLending(發薪日貸款)高達455%的年利息。由于民間金融往往具有高利的表征， 因而有學者認為，民間金融就是高利貸。筆者認為這種看法存在一定的誤區。一方面，要看到民間金融往往是針對通過正規金融渠道無法貸到款項的主體的融資需求，因此，一般會設定比正規金融高的利率標準;另一方面，也要看到還有很多的民間金融形式是具有互甚至公益性的， 這種類型的民間金融的利率并不比正規金融利率高。

同時， 高利貸作為一種已經具有特定含義的民間金融形式， 其內涵是設定利率明顯違反一般社會正義的民間借貸，因此，法律所許可的高于正規金融利率設定的民間借貸不能一概被稱為高利貸。民間金融的高利性，在激勵民間資本進入市場， 滿足不同行業和主體對資金融通需要的同時，也容易引發一系列的經濟和社會問題。

二、我國民間金融利率法律規制的不足

目前， 關于民間金融利率的法律規定比較零散， 多部法律法規和規章以及最高人民法院司法解釋雖均有涉及， 但民間金融立法與社會實際需求較脫節。

(一)法律規制現狀

⒈我國《民法通則》第90條規定：合法的借貸關系受法律保護。《民法通則》中僅有此條文作出了比較原則性的規定，但對于何為合法、何為非法，卻未明確，缺乏操作性，尤其是沒有規定明確的利率標準。

⒉我國《合同法》第12章專章規定了借款合同， 對民間借貸的規定僅限于自然人之間的借款合同， 并采用了無息推定原則。《合同法》第211條規定：自然人之間的借款合同約定支付利息的， 借款的利率不得違反國家有關限制借款利率的規定。

⒊1988年最高人民法院頒布的《關于貫徹執行中華人民共和國民法通則若干問題的意見(試行)》(以下簡稱《民通意見》)對于民間借貸利率的有關問題作了規定， 包括第122條、第123條、第124條、第125條等。但2015年出臺的《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》(以下簡稱《若干問題的規定》)已經明確：最高人民法院以前的司法解釋與本規定不一致的，不再適用。故這些規定現已不再適用。

⒋1991年最高人民法院印發的《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》(以下簡稱《若干意見》)第6條明確規定：民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率， 但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍(包含利率本數)。超出此限度的，超出部分的利息不予保護。這一利率的強制性規定在很長一段時間內主導了我國民間金融的運行， 已成為區分民間金融活動合法與非法的重要界限。2002年中國人民銀行的《關于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》(以下簡稱《通知》)中也做了同樣的規定，并將超過四倍利率標準的，界定為高利借貸行為。這些民間金融利率方面的法律文件在我國民間金融法律規制領域發揮了極其重要的作用。

⒌ 《若干問題的規定》對于民間借貸的利率、本金、復利、逾期利息、利息約定不明等問題都作了規定。如第26條規定：借貸雙方約定的利率未超過年利率24%， 出借人請求借款人按照約定的利率支付利息的， 人民法院應予以支持。借貸雙方約定的利率超過年利率36%，超過部分的利息約定無效。借款人請求出借人返還已支付的超過年利率36%部分的利息的， 人民法院應予支持。第27條規定了本金的認定，第28條規定了復利率，第29條規定了逾期利率，第30條規定了出借人可主張的利息和費用， 第31條規定了自然債務， 第32條規定了提前償還的利息，等等。自此，民間借貸利率與銀行貸款利率脫鉤，四倍紅線標準廢止，并且國家承認復利，明確了復利、逾期利息、利息約定不明情況下利息的計算方法。

(二)我國民間金融利率法律規制存在的問題⒈利息、利率計算標準不統一。例如：對借貸雙方利息約定不明確時的處理規定不統一。《若干問題的規定》中要求：既未約定借期內的利率，也未約定逾期利率，出借人主張借款人自逾期還款之日起按照年利率6%支付資金占用期間利息的， 人民法院應予支持《民通意見》是參照銀行同類貸款利率計息而《合同法》則是視為不支付利息。從效力上講，《合同法》為法律， 優于作為司法解釋的《若干問題的規定》和《民通意見》。

⒉對民間借貸的分類規定不一。《民通意見》就利率區分了生產經營性借貸和生活性借貸，但缺乏具體的規定。而《若干問題的規定》和《合同法》則未區分借款性質。在以往的民間借貸案件中，借款的用途大多是生活性消費或救急，主要是為解決個人生活困難，其互助成分居多;而當前我國現階段的民間借貸則以經營性用途為主，營利性成為民間借貸的主要特征。對民間借貸高利率進行規制的最主要原因就是對弱勢借款群體的保護， 防止其因自身緊急的財務資金需求而深受放貸者的剝削。在生產性借貸中， 借款人借款的目的主要是滿足生產經營的資金需求， 一般來說借款人通過借貸是能夠從生產經營效益中獲得利潤收入的， 在借貸交易中并非如生活性借貸的借款人一樣處于明顯的弱勢地位，因此，法律是否要設定特別嚴苛的利率上限對其進行傾斜性保護， 需要進一步探討和論證。

⒊對于利率的規定缺乏靈活性。與最高人民法院此前出臺的《若干意見》中有關民間借貸利率的第6條相比，2015年的《若干問題的規定》中的相關條款有了較大進步。具體表現為：一是不與銀行利率掛鉤。二是將民間借貸的利率劃分為三檔。其中將24%-36%的利率區間設定為自然債務，法律仍然予以承認。這就使得有關民間金融的利率規定更加明確，并且提高了上限，放松了利率管制，促進了民間金融的發展。但由于進行動態調整，缺乏彈性空間，也會存在與社會實際要求脫節的問題。所以，此規定的施行效果有待實踐的檢驗。民間金融的發展目標，是要建成多層次、多元平衡的民間金融市場體系。民間金融包含多種形式且各具特點。就民間借貸關系而言， 也要根據其目的的不同區分為生產性借貸和生活性借貸， 根據貸方的身份不同而區分為一般性、偶發性的民間借貸(即簡單形態的民間借貸)與職業貸款人從事的民間借貸(即中間形態或復雜形態的民間借貸)，其具體利率都應有所不同。不對民間借貸的類型進行區分，統一規定一樣的利率水平， 顯然不能適應現實需要。同時，強制適用這項法定的利率標準，有悖于民間融資短、快、靈的屬性，既無法反映市場對資金需求的真實狀況， 也壓制了資金的自由配置，違背了市場經濟的自由天性。因而，要通過法律規制，建立分類引導、動態調整的民間利率管制體系。

⒋超出利率上限的高利貸仍然僅是不予保護，懲戒力度不夠。根據之前中國人民銀行的相關《通知》和最高人民法院的相關法律文件， 民間個人借貸利率超過中國人民銀行公布的金融機構同期、同檔次貸款利率4倍以上部分應界定為高利借貸行為。而根據最高人民法院《若干問題的規定》，對高利貸僅是不予保護。可見，最高人民法院對高利貸采取的是較為謹慎、溫和的態度。高利貸作為一種經濟現象，在一定時期和一定條件下，會解決個別借款人的資金急需，但從總體和長遠看，高利貸弊大于利，會嚴重影響經濟發展甚至引發諸多經濟、社會問題。我國學界和實務界多有呼聲應將高利貸界定為犯罪行為。 這既有利于打擊高利貸活動和相關犯罪行為， 也能夠保障合法的民間融資行為和正常的社會秩序。

三、加強我國民間金融利率法律規制的路徑

民間金融利率存在區域性和多樣性， 與實體經濟有著必然的內在聯系，利率設定取決于多種因素。所以，對于我國民間金融利率進行法律規制，要在考察民間金融利率的實際情況和影響其波動的主要因素的基礎上，明確法律規制的理念原則、制度舉措，構建起適應多元化金融市場、動態靈活、多層次的民間金融利率體系。

(一)我國民間金融利率法律規制的理念原則

⒈設定實證化。民間金融具有復雜性，在加強利率管制時，必須進行實證分析。民間金融本身的地域性特點和自身類別的多樣化， 自然要求利率法律規制必須建立在實證分析的基礎之上，進行分類動態規制。如果沒有數理實證作為基礎并對不同情況下的利率加以區別， 只是站在道德的制高點對民間借貸的高利率進行嚴厲打壓，這種利率規制不僅沒有效率，也難以令公眾真正信服。同時，對經濟發展和社會穩定不但不會有促進作用，反而會產生一定的阻礙。

⒉穩步市場化。所謂利率市場化，是指政府完全或部分放開對利率的直接管制， 使利率由金融市場上資金的供求關系決定， 按價值規律自發調節。西方發達資本主義國家金融發展的經驗和現狀表明， 利率市場化是市場經濟發展的必然趨勢。但同時也應當認識到，利率的基礎是社會平均資本利潤率，換言之，是經濟效率而非資金供求。利率市場化并不是完全的利率自由化，市場也有失靈的時候。因此，在堅持利率市場化方向的同時，要遵循市場規律，通過法律規制讓利率以社會平均資本利潤率為基礎，根據不同的民間金融的狀況， 合理分類設置利率上限，確保民間金融市場的健康發展。

⒊利率區分化。民間金融的法律規制必須是區分規制， 不同類型的民間金融不能適用同等的法律規范制度。在民間金融利率領域，同樣適用這一原則。對于不同類型的民間金融利率規定應當有所不同， 對于不同區域的民間金融利率規制也應當有所不同。目前，我國有關民間借貸利率僅僅是根據最高人民法院《若干問題的規定》劃分為三個區間，并沒有其他規范性法律文件對之予以規定。經濟社會的發展從來都是多元化、多層次的樣態，這是由于各地自然條件不同，行業、部門之間存在差異，還有經濟活動的各類主體的群落、層次、偏好不同使然。因此，金融市場的形成和發展自然也就是多元化、多層次的。我國各地區經濟發展不平衡，若均按照整齊劃一的利率水平要求， 會有損于公平正義的實現。而且，民間金融行為本身的復雜性和類型的多樣化也要求對不同的民間金融活動適用不同的利率限制標準。

(二)完善民間金融利率法律規制的具體制度設計

⒈區分簡單形態、中間形態和復雜形態的民間借貸，進行不同的利率規制。對民間金融的利率規制必須區分不同形態的民間金融形式。根據民間金融行為是偶發性的還是經常性的、是否吸收公眾存款以及是否可能引發系統性的風險，可以將民間金融區分為簡單形態、中間形態和復雜形態的三種形式。簡單形態的民間金融是發生于直接當事人之間的金融行為，其具有規模小、偶發性、平等性、個性化的特征，行為人使用的往往是自有資金，不會引發系統性的風險。其主要奉行契約自由、責任自負的私人治理原則，應當納入民商法進行調整。法律強制性的干預應當盡量減少，盡可能將利率的決定權交給民間借貸的雙方當事人。對于那些急需資金短期調度、資金需求量不大、雙方當事人達成合意的借貸行為，在民間往往以月利率甚至日利率進行約定， 立法沒有必要進行過多干預。

復雜形態的民間金融即吸收和經營公眾存款的組織或機構的金融行為。中間形態的民間金融是介于簡單的民間金融和復雜的民間金融之間的金融形式。相比簡單的民間金融來說，中間形態和復雜形態的民間金融的資金融通行為是經常性的而非偶發性的甚至是經營性的，貸出資金的人將借貸活動作為其職業。此類民間金融主體的貸款活動類似于銀行的貸款業務，對其利率的規定就要施以法律的強制性干預，應當適用一定的利率限制和一定的利率區間，當然這種利率的上限規定應當比正規金融的利率規定寬松。對此，我國在制定《放貸人條例》或類似功能的法規規章時， 應該對職業放貸人的利率進行限制性規定。借鑒發達國家民間金融的法律規定，其利率的上限設定基本上都是針對經營性的借貸行為，對于純粹的私主體之間的偶發性的借貸行為，其利率應當更多遵循私法自治的要求，由當事人自由決定。目前，根據我國最高人民法院司法解釋中的相關規定，對于私主體之間偶發性的借貸行為限制過于嚴格，其規定實際上應當適用于經營性的借貸行為。

⒉區分生產性借貸和生活性借貸進行利率上限分類規制。當前，我國法律法規中并未對民間借貸依照其借貸目的的類型進行系統劃分，只是在《民通意見》第122條的規定中涉及到了生產經營性借貸和生活性借貸的內容。其具體規定為：公民之間的生產經營性借貸的利率，可以適當高于生活性借貸利率。如因利率發生糾紛，應本著保護合法借貸關系，考慮當地實際情況， 按有利于生產和穩定經濟秩序的原則處理。由此可以看出，該規定在制定之時已經意識到了生產經營性借貸與生活性借貸中借貸人身份、財產狀況的不同以及借貸目的的不同，從而導致其借貸利率的法律強制性規定不應該完全一致。只是該司法解釋沒有對此作出明確、具體的規定，可操作性不強。雖然關于民間借貸的類型劃分及不同借貸類型應適用不同利率上限標準的觀點得到了學界的一致贊同， 但以后的立法上卻沒有對這一要求予以呼應。

筆者認為， 民間金融利率立法應該合理制定利率上限的指導標準， 對于從事經營活動的商業融資， 由于商業經營活動以獲取利潤為目的， 其償付能力有一定的保障且商業活動中對于資金的需求剛性不強， 經營者可以根據成本收益進行理性分析， 因而可以適當提高利率上限。另外，實業生產領域的利率更多體現的是借貸雙方之間對預期利潤的分配，為鼓勵、引導巨額的民間資金進入各個實業生產領域(但應防止其進入樓市、股市等造成泡沫)，這類利率應相對較高。利息管制的唯一合法性前提是借款一方僅僅是為吃飯而借貸的普通農民， 企圖將該管制擴大到資金充沛的市場上， 從而固定工業資本價格的任何嘗試必定歸于失敗。而對于生活性的借貸，由于不產生利潤，不創造附加價值，因而從公平正義的角度出發，應當照顧到借款人的利益，適當降低最高利率上限。因為生活消費類借貸沒有產生任何實質性的財富積累，且多屬于居民生活上的剛性需求，法律應嚴格采用較低的利率上限以保護金融消費中的弱勢群體。有學者認為，2008年美國次貸危機的爆發與上世紀90年代以來各州消費信貸利率管制的放松有直接關系。我國金融消費者保護制度尚處于萌芽階段， 所以不能倉促放開消費類利率上限，以免引發過度的負債消費。

⒊構建多層次民間金融高利率法律責任體系。從發達國家利率規制情況來看，民間借貸高利率的規制應有一個民事、行政、刑事逐級遞進的責任體系。我國其他領域的法律規制也有類似的層級。這樣的責任體系設計可以對不法行為進行及時、適度的規制，有效維護社會經濟秩序。正如有學者所言，在立法上出現了對經濟活動領域的一些無序、失范行為，在沒有取得規律性認識、沒有動用民商法、經濟法和行政法手段予以有效調整的情況下， 就匆忙地予以犯罪化，納入刑罰圈的現象，使刑罰的觸須不適當地伸入到經濟活動的某些領域。這一現象在民間集資領域體現得最為明顯。但在對民間金融利率的法律責任確定上， 卻又出現了另外一個不合理的現象，即只有民事責任，缺乏行政責任和刑事責任。《若干問題的規定》中規定了年利率36%的上限，超過此上限不予保護，但對于高利貸放貸人沒有采取其他的監管措施或者明確其應承擔的刑事責任。

筆者認為，對于高利貸行為，應當秉持分層次的立法思路。首先，尋找高利貸泛濫與金融秩序紊亂的原因， 利用經濟法律政策對制度缺陷進行修復與調整;其次，通過民事、商事、經濟與行政法規的作用對違法行為進行消解， 避免蔓延和升級;最后，經過分層處理，通_______過刑法懲治犯罪行為。即對于高利貸行為應當設置行政監管和刑事責任。如果在利率越滾越大的情況下設定行政管制的界限， 及時為借款人或放貸人預警， 會大大降低高利貸引發社會問題的可能性，降低刑事犯罪的比例。建議借鑒美國的經驗，設置一個禁止利率，這一利率界限應高于目前我國司法解釋中所確立的36%這一標準，以此作為政府監管民間借貸高利率的標準。超過此利率進行放貸，可以對放貸人進行行政處罰，以平抑民間高利貸無人監管、借款人的利益得不到保護的局面。設置政府干預的利率上限，可以改變過去月息1成、年利超過100%也沒有任何干涉的局面。

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關鍵詞：高利貸；民間資本；民間融資；法律規制

中圖分類號：DF438　文獻標識碼：A　文章編號：1008-2972(2012)01-0122-07

一、引言及文獻述評

當前中國民間資本閑置現象突出，從一定意義上來說，大量民間資本的存在意味著我國經濟實力的強大與經濟發展的資本充足。然而，缺乏引導的民間資本不僅沒有充分參與到國家的經濟發展之中，反而起到了擾亂社會與經濟發展秩序的作用。基于此，關于民間資本引導的議題已慢慢進入當下學術界研究的視閾。王元提到：“在中小企業融資難問題十分突出的情況下，如何引導龐大的民間資本進入對實業的正常投資，緩解中小企業融資難，促進中小企業健康發展，回歸到高科技產業、戰略性產業，以及教育、醫療、保障性住房等實體經濟領域，是當前需要解決的一個緊迫問題。仇穎認為：“民間資本的發展與引導，政府與有關管理部門應堅持的方向是，在市場化前提下，政府合理引導民間資本從‘地下’走到‘陽光下’使民間融資從分散化、非組織化向規范化、組織化發展.創新多元化融資渠道，為民營經濟的創新發展提供有力支持。 蔡靈躍與鐘士取則提出：“當前引導民間資本還存在制度上的不配套，尤其在鼓勵和引導民間資本投向的政策方面還缺乏較完善的實施細則和規定。”上述研究成果在充分肯定了加強民間資本引導的意義的同時，也為后期的理論研究與實踐指導提供了借鑒。然而，學術界關于民間資本引導的研究還存在著一些缺憾，那就是，還沒有出現從法學視角出發的研究成果。客觀而言，民間資本的產生符合我國經濟發展的規律，其存在是具有合理性的，其增值的愿望也是不能被否定的，關鍵是其增長是否具有合規性。博登海默曾言，通過法律增進自由、平等和安全，是由人性中根深蒂固的意向所驅使的。可以想見，如果只單純地從對策上強調引導民間資本，不僅很難從真正意義上確立理性引導民間資本的法律價值，也很難從宏觀上形成引導民間資本的高效、持續而穩定的法律規制體系，從而也很難獲得良好的民間資本疏導效果。

二、民間資本引導法律規制的必要性

在中國資本市場中，民間資本已經成為推動我國國民經濟轉型升級的重要力量。我國自上而下已經開始著手調動民間資本參與實體經濟發展的積極性。然而，現實顯示單靠地方政府的一系列臨時性引導舉措還不足以實現即期的引導目標，盡快構建我國民間資本引導法律規制體系已十分迫切。

1.大量閑置的民間資本不僅沒有參與到國民經濟建設之中，還常常干擾社會與經濟秩序。我國有大量的民間資本肆無忌憚地游走于資本市場之中，近年出現的“炒房”、“炒農產品”、“炒煤”、ct炒股”等事件中都看到了民間資本的身影。民間資本所到之處無不帶來市場機制失靈與被炒對象價格飆升的結果，不僅危害了廣大消費者的利益，也觸碰了引發經濟危機的底線。最令人擔憂的是，在相關監管部門采取了一系列組合控制措施之下，效果也不是很明顯。此外，在國家采取貨幣緊縮政策的背景下，大量民間資本涌向“高利貸”，致使大量中小企業主在還款無望的情況下選擇“跑路”，帶來了企業紛紛倒閉與無數工人失業的嚴重后果。

2.缺乏法律規制的民間資本可能會成為引發金融風險的始作俑者。民間資本流動具有高度的隱蔽性，極不易監督，這對金融風險控制是很不利的。雖然我國已經出現了一些民間金融機構并設置了相應的監督機制，但是，從司法實踐來看，目前我國民間金融機構運作還不夠規范，違規操作時有發生，這無形中加大了民間金融的風險。另外，我國國有金融機構雖然具備比較健全的監督體系，但是在民間資本運作高利潤的誘惑下，也頻頻爆出違規操作事件，增大了金融風險。在司法實踐中，已經出現多起銀行私自挪用客戶資金發放“高利貸”的現象，一旦被挪出資金無法收回，不僅僅侵犯了某些特定客戶的權益，同時有可能帶來嚴重的擠兌現象。

3.民間資本“傷不起”，亟需得到有效的法律保護。通過研究外國經濟發展史不難發現，充分利用民間資本是經濟健康快速發展的重要舉措。然而，在缺乏民間資本引導法律規制體系的背景下，為實現增值的目標我國民間資本面臨著巨大風險。比如，在民間資本參與炒作的事件中，總能賺得盆滿缽滿只是表面現象，其實很多時候是損失慘重。但是，為什么民間資本還要冒著巨大的風險去參與炒作呢，這主要是因為我國民間資本市場還沒有完全形成又不適應國有資本市場的結果。再如，在民間資本參與民間借貸的事件中，利息超乎想象的高，這是民間資本轉向民間借貸的主要原因。但是，迅速增值的夢想往往會隨著企業主自殺與“跑路”而破滅。

4.民間資本運作在一定程度上影響著國家宏觀調控措施的落實，亟需被納入宏觀調控體系。目前國有資本運作是國家宏觀調控的著眼點，也是國家宏觀調控的執行者。民間資本運作還沒有被列入宏觀調控參與體系之中，致使國家很難監督與確保民間資本符合國家的貨幣政策、稅收政策與產業政策等宏觀調控政策。當前，民間資本運作與國家宏觀調控之間的沖突已經顯現出來。總之，為了保障民間資本的安全性，有效地引導民間資本參與到國民經濟發展之中，結合中國實踐全方位地構建民間資本引導法律規制體系已十分緊迫。

三、民間資本引導法律規制的正當性

民間資本流動盲目性不僅會帶來投資者利益受損，也會帶來市場資源配置的混亂和社會的無序化。法律規制性引導是解決民間資本流動弊端的重要手段，這一手段的功用具有深厚的理論支撐，具有正當性。

1.民間資本引導的法律規制體現了資本市場均衡的要求。經濟學意義上的均衡，是指在一個競爭的市場中供給等于需求時的一種狀態，在均衡價格下，資源達到有效率的配置。而當市場價格偏離了均衡價格時，就出現了所謂短缺或過剩的現象，此時的市場狀態被稱為失衡或無效率的市場。資本市場具有多重均衡性，均衡代表著資本市場效益最大化。然而，我國當前的資本市場卻出現了嚴重的結構失衡現象。理論上，我國已從計劃經濟時期國有一元資本結構時代進入到現在的國有與民間二元資本結構時代。但事實上，國有資本與民間資本并沒有取得平等地位。在國有資本占統治地位的根深蒂固的環境中，民間資本很難進入被壟斷的行業，沒法參與到社會經濟增長的利益分配之中，只能徘徊于一些邊緣利益。然而，在國際金融危機爆發之后，資本充足程度直接影響著我國經濟增長已是不爭的事實。現實的狀況是國有資本已很難單方面地拉動我國經濟快速增長，亟需民間資本的補充。由于我國民間資本長期處于壓制狀態，國有資本與民間資本嚴重失衡。這種市場的失衡狀態不僅折損了我國民間資本流動的效率，同時也嚴重降低了我國整個資本市場的效率。要激活民間資本實

現國有資本與民間資本的均衡必須有法律跟進，因為法律規則是“具有實證的同時也是規范的、社會的與一般的本質的規則，且在這個意義上，把法律確定為人類共同生活的一般規則的總和。”在政府公信力不強的社會中，唯有法律才能給予民間資本以安全感，唯有法律背景下的法律規制才能真正實現我國合理的二元資本結構。因為法律規制不僅會發出強制性的要求，也會給予強有力的保障，這對民問資本而言是至關重要的。

2.民間資本引導的法律規制彰顯了公共利益的至上性。托馬斯?阿奎那的公共利益理論，全方位地解釋了法律規制引導對民間資本流動的意義。首先，阿奎那的公共利益理論強調社會秩序和發展至上。阿奎那認為有一種公共利益是由治理社會的統治者負責促進和實現的涉及公共秩序、社會安寧、物質福利等方面的公共利益。社會秩序、社會安寧利益在世俗利益中處于十分重要的地位。一個社會的幸福和繁榮在于保全它的團結一致，消除紛擾，促進社會的安寧。在此基礎上，關注社會的發展，保有為幸福生活所不可缺少的物質福利的充裕。充裕的物質利益，不僅是精神屬性的公共利益所必需的存在條件，也是實現社會安寧必不可少的保證條件。法律規制對民間資本進行引導的首要目標就是實現社會與經濟的穩定發展，促進社會整體福利的增長。通過法律對權利的保障，民間資本獲得快速增長，同時，為保證私人利益不干擾社會整體利益的增長，法律亦適當規范民間資本增值的合理性。這正體現出“一個旨在實現正義的法律制度，會試圖在自由、平等和安全方面創設一種切實可行的綜合體與諧和體”。其次，阿奎那認為公共利益是推動法制完善的基本要素，在制度建構中發揮著不可替代的基礎作用。公共利益理論的這一方面似乎與法律秩序的本質不謀而合了。法律秩序是在不斷地努力實現盡可能多的利益的進程中調整彼此重疊的權利主張和協調相互沖突的要求或愿望的一種過程。公共利益是關系社會穩定與長足發展的重要要素，這就要求法律不再單純地保障私人利益，而是協調私人利益與公共利益間的沖突。民間資本在沒有任何外力的作用下，它的目標是非常單一的，那就是盲目地追求私人的高額利潤而不顧其他，這勢必會帶來公共利益的損傷。因此，公共利益的存在催生了民間資本引導法律規制的產生，同時，民間資本引導法律規制也應公共利益的呼喚而改進。最后，阿奎那的公共利益理論注重個人利益的維護。阿奎那認為公共利益與個人利益是統一的，個人利益不僅是公共利益的邏輯起點，也是公共利益的歸依，公共利益應當保持與個人利益的同質性，從而使個人的作用既沒有被輕視，也沒有被否定；它不過是得到提高并仿佛被放到一個較高的地位而已。這一點使法律規制在引導民間資本流動之時，不應為取得社會整體利益而忽視投資者個人利益。法律規制對民間資本的成功引導取決于社會利益與個人利益的雙贏。

3.民間資本引導的法律規制展示了法律的激勵功能。法律的最高境界在于，通過具有“強制力”的法律規則或規范，實現“非強制性”的法律激勵，調整整個社會人們的行為，實現社會的和諧與發展，或者說，通過“強制地”讓人們不做什么的具體規則，產生“非強制地”讓人們做什么的普遍激勵，實現個人利益與社會利益的一致性。在我國經濟轉型升級之際，經濟的全面而持續的增長是主要目標，而民間資本追求的卻是個人利益的實現，兩者之間似乎存在一個不可調和的矛盾。協調這一矛盾的重要手段就是法律規制，因為法律的激勵功能可以實現個人利益與社會利益的統一。法律對個體行為的激勵功能，就是通過法律激發個體合法行為的發生，使個體受到鼓勵去做出法律所要求和期望的行為，最終實現法律所設定的整個社會關系的模式系統的要求，取得預期的法律效果，造成理想的法律秩序。民間資本引導的法律規制框架可以誘導與激發投資者將資本投向經濟增長亟需的領域中去。當然，這要求引導民間資本的法律規制符合“激勵相容原則”，即法律規制使資本所有者追求個人利益的行為，正好與國家實現經濟增長效益最大化的目標相吻合。當然這一點是相當挑戰立法者的立法技術和水平的。

四、民間資本引導法律規制的行性

1.中小企業期待有法律規制引導的民間資本，民間資本同樣期待有法律保障的投資贏利。在我國經濟發展中，雖然政府采取了一系列解決措施，但是中小企業融資難依然是一個常態問題。2011年3月24日，央行存款準備金率再次實施上調，20％的存款準備金率新高讓銀行信貸的弦繃得更緊。此前早已有銀行因為信貸緊張暫停個人業務，而現在不少銀行連公司業務也很難放出，中小企業融資難日益加劇。有小額貸款公司表示，目前小額貸款公司普遍都以規定的上限，即基準利率的4倍發放貸款，年利率約26％左右。而民間借貸、地下錢莊或典當行借貸利率更高，月利率超過4.2％，按此計算，年利率超過50％。中小企業到這些民間融資機構融資，成本比銀行高出了幾倍，這勢必會造成借貸違約風險提高，這是中小企業和民間資本都不愿看到的。但是，在沒有法律保障的情況下，民間借貸利率是不可能降下來的，因為在民間資本看來，它承載著比國有資本大無數倍的風險，只有高利率才能產生東邊不亮西邊亮的效果，從而彌補風險所帶來的損失。

2.國關于民間資本引導的法律規制已有初步嘗試。我國政府已經意識到民間“錢袋子”的重要性，從而在我國“十二五”規劃中明確提出充分發揮民間資本在經濟轉型升級中的作用。基于此，我國從上到下開始出臺一些鼓勵與引導民間投資的相關規定。2010年5月13日，國務院頒布了《關于鼓勵和引導民間投資健康發展若干意見》(簡稱“新36條”)，“新36條”充分肯定了改革開放以來民間資本在促進經濟發展、調整產業結構、繁榮城鄉市場、擴大社會就業方面所做出的突出貢獻，同時進一步拓寬民間資本的領域和范圍，鼓勵和引導民間資本進入各個行業。在“新36條”的指引下，各級地方政府紛紛出臺了《關于鼓勵和引導民間投資健康發展的實施意見》。就此，民間資本不僅得到了其地位的合法化，其發展空間也得到了極大拓展。可以說，“新36條”是改革開放三十多年來國務院首次針對民間資本出臺的綜合性政策文件，具有重大戰略意義。浙江省高院于2011年5月底出臺了《關于為中小企業創業創新發展提供司法保障的指導意見》(簡稱“指導意見”)，該指導意見明確規定要從有利于保障經濟增長、維護社會穩定的角度依法準確定罪量刑，準確界定和把握非法集資與民間借貸、商業交易，非法集資罪與非罪的界限。對于在單位職工或者親友內部針對特定對象籌集資金的行為，可以不認定為非法集資。如果說非法集資是套在民間資本頭上的緊箍咒，而該指導意見就是為民間資本松箍的一大舉措。

3.外國及地區對民間資本引導的法律規制為我們提供了經驗借鑒。在每一個相對富裕的社會中都或多或少地存在著民間資本，如何引導民間資本積極參與實體經濟發展曾經是很多國家所困擾的問題，最終他們無一例外地選擇了法律規制引導的做法。雖然世界各國政府在民間資本的引導方面采用的措施有很大差異，但是，法律在其中部起到了先導性的作用。1934年美國國會的《聯邦信用社法》(該法后來經過多次修改和補充)是關于民間資本流動的專門立法，將其納入正規金融進行管制，并

采取免交聯邦收入所得稅的方式鼓勵其發展。美國于1958年通過的《小企業投資法案》與1960年通過的《聯邦政府采購法》，對引導民間資本參與實體經濟的發展起到了重要的助推作用。日本于1915年頒布了《無盡業法》

(無盡即合會)，該法是日本規范和引導民間資本的一部專門法律，該法影響力深遠，我國臺灣和韓國分別于1916年和1931年引入此法，在此基礎上，他們根據本國『司情制定了相應的法律法規，如我國臺灣政府于1948年制定了《臺灣合會儲蓄業管理條例》。我國香港地區有《放債人條例》，其中規定，任何人經過注冊都可以從事放債業務，利率、金額、借款時間和償還方式由借放款雙方自行約定，但利率不得超過規定的年息上限6厘以上。還有南非的《高利貸豁免法》，其中規定，機構或個人只要是發放5000美元以下的貸款，不管其利率高低，只要到管理機構登記就算合法。綜上所述，外國及地區對民間資本引導方面都具有立法先行的特征，通過法律規制啟動實施，規范而成功地實現對民間資本的引導。

五、民間資本引導法律規制的實現路徑

作為一個巨大的發展中國家，要實現經濟的可持續發展，資本支持是第一位的，其中民間資本的作用不可忽視。在國有資本有限的狀態下，如何實現對民間資本的合理引導，讓其自愿地參與到我國實體經濟的發展中來，是當前令政府和許多專家頭痛的事情。因為自2010年至今的一段時間內，我國自上而下采取了一系列調控措施，目的在于將民間資本引導到實體經濟的發展中，然而，效果并不是很明顯。究其原因，不外乎兩點，其一，民間資本的引導還沒有得到具有強制力的法律予以確認，導致民間資本仍在觀望；其二，引導民間資本的鼓勵配套措施還沒有細化。這兩點在民間資本引導方面缺一不可。要有效實現民間資本的引導須法律先行，用法律將民間資本參與的領域、鼓勵性措施、風險控制、法律責任等內容固定下來并予以施行。基本的實施步驟是，首先制定統一的《民間資本引導法》；㈣其次，各行業再配套制定或修訂民間融資辦法，與《民間資本引導法》相協調；最后清理和修改我國現有與《民間資本引導法》相沖突的法律法規。

1.制定《民間資本引導法》。在民間資本引導方面大多數國家是從民間金融組織的角度制定專門立法的，如美國的《聯邦信用社法》、日本和韓國的《無盡業法》。這種立法模式的優點在于明確了規范與監管的對象，弊端在于限制了應受法律規制的民間資本的范圍。因為在司法實踐中，我們發現有些民間資本流入了民間金融組織，但是，還有大量的民間資本滯留于民間，四處游蕩，形成了“游資”。我國對流人民間金融組織的民間資本已有相關的法律規制，因此，目前我國除了要對流人民間金融組織的民間資本作進一步的規制外，法律規制的重要目標就是激活沒有流人民間金融組織的民間資本。考慮到我國的基本國情，我國更宜制定專門的《民間資本引導法》。事實上，制定《民間資本引導'法》與我國制定或修訂民間金融組織法并不沖突，反而，更能加強法律間的配合與協調。

《民間資本引導法》應界定清楚民間資本的法律地位、可投資的領域、國家的鼓勵措施、風險控制措施以及法律責任等內容。在我國制定出臺《民間資本引導法》之前，可先由地方立法試行，地方政府可根據各地的經濟發展狀況制定立法及其實施細則，在經驗摸索和積累的基礎上，出臺我國《民間資本引導渤，這是我國實現長期民間資本引導的必然選擇。

2.各個行業配套制定民間融資辦法。在我國制定的《民間資本引導法》的基礎上，各個行業需配套制定或修訂其民間融資辦法，這不僅可以使其與《民間資本引導法》相協調，更重要的是落實《民間資本引導法》，使其具有可實施性。這是成功引導民間資本的重要一步，也是為其他國家所驗證了的。例如，韓國在通過了嫵盡業法》的基礎上，1994年7月，韓國國會又通過了《基礎設施吸引民間資本促進法》，并于當年9月，又制定了該法的實施細則。根據實施情況，在1997年和1998年，韓國政府又對該法作了修改。韓國出臺的這一系列政策法規，對于吸引民間資本進入基礎設施建設領域是一個有力的促進。再如，我國臺灣在施行了《無盡業法》之后，為鼓勵民間資本參與交通項目建設，同時配合高速鐵路的興建，于1994年頒布了《獎勵民間參與交通建設條例》，在項目融資、稅收政策、土地使用及開發、收益保障等方面制定了詳細的優惠政策，為民間資本參與交通建設提供了強有力的法律保障。綜上所述，民問融資行業法是打通民間資本流動脈絡的重要手段，如果民間融資行業法缺位，將導致《民間資本引導法》徒有其名而缺乏可執行性。因此，在我國制定通過《民間資本引導法》的同時，各行業就需盡快制定或修訂民間融資辦法。

3.清理和修改我國現有與《民間資本引導法》相沖突的法律法規。目前我國有些立法對民間資本限制得過多過死，不利于民間資本充分發揮其作用。1991年最高人民法院供于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條明確規定，民間借貸的利率可以適當高于法定利率，但不得超過銀行同類貸款利率的4倍(包含利率本數)，超過此限度的利息不受保護。同時，該司法解釋也對合法借貸關系的主體資格予以明確，即只保護自然人與自然人之間、企業與自然人之間借貸關系，企業與企業之間的借貸關系被定性為非法金融活動，不受法律保護。1999年最高人民法院通過的《關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》進一步限定了自然人與企業之間合法借貸關系的范圍，下列四種企業與自然人之間的借貸關系被認定為非法借貸，不受法律保護，包括：企業以借貸名義向職工非法集資；企業以借貸名義非法向社會集資；企業以借貸名義向社會公眾發放貸款；其他違犯法律、行政法規的行為。1999年我國《合同法》第211條也作出了同樣的規定，等等。因此，為實現我國已有法律法規與《民間資本引導法》宗旨一致，在我國制定通過《民間資本引導法》的同時，一項重要而繁重的工作就是整理有關民間資本的法律法規，對其進行修改，以實現與《民間資本引導法》的協調。至此，民間資本成為由現代法律明確規范并制約，在統一協調的法律框架內依法投資，促進我國經濟以較快速度的發展。