序言：作為思想的載體和知識的探索者，寫作是一種獨特的藝術(shù)，我們?yōu)槟鷾?zhǔn)備了不同風(fēng)格的5篇關(guān)于法律知識的問題，期待它們能激發(fā)您的靈感。

篇1

在我國的司法實踐中，對國際旅行支票的性質(zhì)及法律適用存在模糊，這為確定旅行支票當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)帶來了不利影響。

本文試圖就旅行支票與我國票據(jù)法意義上的票據(jù)進(jìn)行比較，并結(jié)合具體案例分析，說明國際旅行支票的性質(zhì)及法律適用問題，以起拋磚引玉之效?！?/p>

一、旅行支票的概述

（一）旅行支票的起源

旅行支票起源于18世紀(jì)末期的英國。當(dāng)時，一位蘇格蘭銀行家robert herris提議發(fā)行一種新的保證兌現(xiàn)的支票，目的是方便客戶在歐洲旅行時兌換現(xiàn)金。他把這種支票起名為“旅行支票”，旅行支票面世后獲得成功。

19世紀(jì)后期，隨著國際旅游事業(yè)的迅速發(fā)展，旅行支票被確定為一項銀行業(yè)務(wù)，1891年，美國運通公司（american express company）首先發(fā)行旅行支票。 其后，世界各大銀行紛紛效仿，開始發(fā)行自己的旅行支票。由于旅行支票具有方便、安全等優(yōu)點，深受旅游者的歡迎，很快成為旅游者最常用的支付憑證之一。

（二）旅行支票的優(yōu)點及不足

使用旅行支票的好處：1、幣種多，在很多場合可直接用來消費；2、面額較高，適合攜帶數(shù)量較大的金額；3、除購買契約書有明確規(guī)定外，旅行支票沒有使用期限限制4、遺失時可申請掛失理賠。

缺點：1、有一定的使用成本，如在購買旅行支票時須支付萬分之一左右的手續(xù)費，在持旅行支票在境外消費時，可能還要收取一定的手續(xù)費；用不完的旅行支票回國兌換時，也要扣除一部分費用；2、使用范圍可能受到客觀條件的限制。如在購買便宜物品時，一般都拒收高額的旅行支票；在鄉(xiāng)村小鎮(zhèn)的小商店等地，旅行支票也不被視同現(xiàn)金使用。

（三）旅行支票的種類

除了一般最常見的單人使用的旅行支票外，還有所謂的旅行支票禮券（gift check），該種旅行支票可作為禮物或獎金使用，其兌換及使用方式如同一般的旅行支票。

還有一種旅行支票稱為“聯(lián)署式旅行支票（check for two）”，可允許兩個人分享使用同一張旅行支票。兩個人在同一張旅行支票左上角簽名（初簽），其中任何一人可在左下角“復(fù)簽”，如果該復(fù)簽與左上角任一初簽相符，即可接受兌現(xiàn)該旅行支票。

（五）旅行支票的特質(zhì)

一般而言，旅行支票具有以下特點：1、旅行支票金額固定，一般有多種固定面額，便于攜帶使用；2、旅行支票可像鈔票一樣零星使用，可在不指定的地點或銀行付款，匯款人和收款人同是旅行者一個人；3、旅行支票一般不規(guī)定流通期限，可長期使用；4、攜帶旅行支票比攜帶現(xiàn)金安全。持票人一旦丟失旅行支票，可及時掛失，并經(jīng)旅行支票發(fā)行機構(gòu)確認(rèn)，即可得到補償；5、客戶購買旅行支票時，在支票上留有初簽，使用時需有相同字跡的復(fù)簽，可以有效地防止假冒。

二、旅行支票當(dāng)事人法律關(guān)系分析

國際旅行支票的基本法律關(guān)系人只有兩個，即旅行支票的發(fā)行人和購買人。但在許多情況下，購買人并不與發(fā)行人直接發(fā)生聯(lián)系，而是通過發(fā)行人的經(jīng)銷商購買旅行支票，并有可能通過兌付銀行兌付旅行支票。在這兩種情況下，旅行支票的當(dāng)事人主要有三，即旅行支票之發(fā)行人、旅行支票之經(jīng)銷商或者兌付人及旅行支票的購買人。關(guān)于該三方當(dāng)事人之法律關(guān)系，本文試說明如下：

（一）旅行支票購買人與發(fā)行人的法律關(guān)系

旅行支票購買人與發(fā)行人雙方是一種合同關(guān)系。 其權(quán)利義務(wù)關(guān)系亦是建立在合同基礎(chǔ)上的。結(jié)合美國運通公司（american express） 提供的格式合同，旅行支票的購買人與發(fā)行人的權(quán)利義務(wù)可以概括如下：

1、購買人的權(quán)利義務(wù)

購買人的主要權(quán)利：在世界各地約定的銀行（包括發(fā)行人及其機構(gòu)）可以隨時將旅行支票兌付為現(xiàn)金。

購買人的主要義務(wù)：

（1）初簽和復(fù)簽的義務(wù)

購買人收到旅行支票后，應(yīng)立即以不退色墨水筆于每張旅行支票的左上角位置以慣用書寫樣式簽名；旅行支票下方之復(fù)簽欄必須于兌現(xiàn)時當(dāng)著收兌者之面親筆簽名。

（2）旅行支票被竊或遺失后購買人的通知義務(wù)

根據(jù)購買契約的規(guī)定，購買人必須以合理的注意義務(wù)保管每一張旅行支票。在旅行支票遺失或被竊時，購買人必須立即通知發(fā)行人及當(dāng)?shù)鼐剑ㄈ缃?jīng)要求），并提供完整、正確的細(xì)節(jié)。保存購買契約的收據(jù)，并填妥合乎發(fā)行人要求的求償申請表格等。

（3）禁止轉(zhuǎn)賣

購買人負(fù)有如下義務(wù)，即不轉(zhuǎn)賣、寄銷或為轉(zhuǎn)賣或轉(zhuǎn)用之目的或為其他類似行為而將旅行支票轉(zhuǎn)讓予其他人、法人或組織。

（4）協(xié)助調(diào)查義務(wù)

購買人須向發(fā)行人提供所有相關(guān)信息并協(xié)助任何所要求的對被竊或遺失事件之全面調(diào)查。

（5）同意被監(jiān)聽或被電話錄音的義務(wù)

為確保服務(wù)品質(zhì)，購買人對發(fā)行人之電話有可能會被監(jiān)聽或被錄音，購買人同意該項監(jiān)聽及錄音。

2、發(fā)行人的權(quán)利義務(wù)

（1）收取票面金額的款項和手續(xù)費

發(fā)行人有權(quán)向購買人收取旅行支票票面金額的款項和手續(xù)費，并在購買人兌付旅行支票前無償占有和使用票面金額資金。

（2）確認(rèn)權(quán)和調(diào)查權(quán)

發(fā)行人保留對被竊或遺失旅行支票之調(diào)查及對遵循旅行支票購買契約情況進(jìn)行確認(rèn)之權(quán)利，并不對任何因調(diào)查所產(chǎn)生之延誤負(fù)任何責(zé)任。

（1）保證購買人的兌現(xiàn)和資金的安全

發(fā)行人應(yīng)當(dāng)保證購買人兌付在世界各地約定的銀行可以隨時兌現(xiàn)旅行支票，并保證購買人在嚴(yán)格遵循約定規(guī)則的前提下，資金安全，兌付方便。

（3）不得止付

依據(jù)購買契約之規(guī)定，在任何情況下，發(fā)行人無法止付任何旅行支票。因此，如旅行支票遺失或被竊，發(fā)行人及其機構(gòu)可以拒絕為購買人辦理止付手續(xù)，由此產(chǎn)生的損失由購買人自行承擔(dān)。

（4）理賠義務(wù)

發(fā)行人保證在旅行支票被竊或遺失時，按照旅行支票上所載之金額，負(fù)責(zé)為購買人更換旅行支票或理賠。

（5）發(fā)行人理賠義務(wù)的例外規(guī)定

如有下列情況之一者，發(fā)行人對購買人承擔(dān)的理賠義務(wù)即可免除：

第一，在旅行支票遺失或被竊之前，購買人尚未使用不褪色的墨水筆在旅行支票左上角位置簽署；

第二，在旅行支票遺失或被竊之前，購買人已在旅行支票上指定復(fù)簽處簽名；

第三，在旅行支票遺失或被竊之前，購買人已將旅行支票交付予第三人或他公司持有或保管、或作為任何欺詐計劃之一部分；

第四，在旅行支票遺失或被竊之前，購買人在使用旅行支票時違反任何法律，包括參與任何非法競標(biāo)、賭博或其他違禁行為；

第五，在旅行支票遺失或被竊之前，購買人的旅行支票被法令或政府沒收；

第六，在旅行支票遺失或被竊之前，購買人未履行按保管同額現(xiàn)金之同一謹(jǐn)慎態(tài)度保管旅行支票之義務(wù)致使該旅行支票喪失。

第七，在旅行支票遺失或被竊之后，購買人未能立即通知發(fā)行人有關(guān)旅行支票遺失或被竊情況之義務(wù)；

第八，在旅行支票遺失或被竊之后，購買人未能立即向發(fā)行人司據(jù)實報告有關(guān)旅行支票遺失或被竊之情形，并于發(fā)行人或美國運通公司要求時，向警方報案；

第九，在旅行支票遺失或被竊之后，購買人未能立即向發(fā)行人報告有關(guān)被竊或遺失旅行支票的號碼與購買日期、地點等情形；

第十，在旅行支票遺失或被

竊之后，購買人未能立即提供有效的身份證明，并填妥由發(fā)行人所提供之理賠申請表格。

（二）旅行支票發(fā)行人與旅行支票經(jīng)銷商或兌付人的法律關(guān)系

一般而言，如發(fā)行人以外的經(jīng)銷者欲經(jīng)銷發(fā)行人發(fā)行的旅行支票，其須與發(fā)行人簽訂經(jīng)銷合同。合同中規(guī)定經(jīng)銷商與發(fā)行人的關(guān)系及事項，并明確雙方的權(quán)利與義務(wù)。

1、發(fā)行人的權(quán)利義務(wù)

（1）根據(jù)經(jīng)銷商正常業(yè)務(wù)需要，提供旅行支票作為庫存，但以規(guī)定的最高限額為限；

（2）發(fā)行人或者其授權(quán)代表有權(quán)在任何合理的時間內(nèi)，檢查經(jīng)銷商在旅行支票儲存和處理方面的安全措施是否得當(dāng)；

（3）發(fā)行人或其授權(quán)代表有權(quán)在經(jīng)銷商保存旅行支票以及不再保存旅行支票以后一段合理時間內(nèi)，檢查經(jīng)銷商的旅行支票庫存狀況，以消除可能產(chǎn)生的疑慮；

（4）發(fā)行人有權(quán)對因經(jīng)銷商或其職員的疏忽、不誠實行為或其他錯誤而造成旅行支票的遺失、被竊，提出賠償請求。

2、經(jīng)銷商的權(quán)利義務(wù)

（1）收到發(fā)行人寄來的旅行支票時，應(yīng)立即核對旅行支票是否齊全。如有遺失，應(yīng)立即向發(fā)行人報告；

（2）經(jīng)銷商應(yīng)妥善保管旅行支票，應(yīng)將旅行支票視同現(xiàn)鈔和可流通有價證券一樣安全保存，非授權(quán)人員不得經(jīng)手；

（3）經(jīng)銷商應(yīng)允許發(fā)行人或其授權(quán)代表在任何合理時間內(nèi)檢查旅行支票的儲存和處理方面的安全措施及庫存情況，并應(yīng)發(fā)行人或其授權(quán)代表的要求，出示已經(jīng)核對的庫存帳；

（4）每張旅行支票未出售前均屬于發(fā)行人之財產(chǎn)，經(jīng)銷商無權(quán)出借或者轉(zhuǎn)讓；

（5）經(jīng)銷商應(yīng)因自己的過失而造成庫存旅行支票的遺失、被竊及錯誤處置負(fù)責(zé)。如果經(jīng)銷商遺失出售旅行支票所得款項，應(yīng)對發(fā)行人負(fù)賠償責(zé)任；

（6）經(jīng)銷商在庫存不足時，可向發(fā)行人所取旅行支票。發(fā)行人須將旅行支票連同收據(jù)交經(jīng)銷商，經(jīng)銷商的授權(quán)代表必須在核對旅行支票的數(shù)量和種類無誤之后，簽收收據(jù)并將副本寄回發(fā)行人。

（7）經(jīng)銷商有權(quán)依照約定比率收取手續(xù)費。

3、發(fā)行人和經(jīng)銷商關(guān)系的終止

發(fā)行人和經(jīng)銷商之間的經(jīng)銷合同一經(jīng)簽訂，即可生效。在沒有發(fā)生法定或約定事由前，其關(guān)系可一直持續(xù)有效。參照有關(guān)旅行支票經(jīng)銷合同的約定及我國《民法通則》有關(guān)部分的規(guī)定 ，在發(fā)生下列事由時，發(fā)行人和經(jīng)銷商之間的關(guān)系終止：

（1）經(jīng)銷合同約定期限的，自該期限屆滿時終止關(guān)系；

（2）經(jīng)銷合同約定銷售限額的，自經(jīng)銷商銷售達(dá)到該限額時（如不繼續(xù)追加額度）終止關(guān)系；

（3）發(fā)行人或經(jīng)銷商書面通知對方終止關(guān)系；

（4）發(fā)行人或經(jīng)銷商的一方破產(chǎn)之后，雙方的關(guān)系自動終止。

（三）旅行支票發(fā)行人與兌付銀行的法律關(guān)系

發(fā)行人為了擴大旅行支票的流通范圍，一般都約定有許多代付機構(gòu)，以便購買人在旅行時可以到處、隨時兌取票款。兌付銀行和發(fā)行人之間也是一種關(guān)系，其理由主要如下：

第一，兌付銀行對持票人及其旅行支票的審查，是根據(jù)旅行支票購買契約約定的內(nèi)容進(jìn)行的，亦即兌付銀行應(yīng)依發(fā)行人的立場確認(rèn)持票人的行為是否符合其與發(fā)行人在旅行支票購買契約中約定的內(nèi)容；

第二，兌付銀行所賺取的不是聯(lián)系差（如貼現(xiàn)，所謂票據(jù)買賣），而是手續(xù)費（相當(dāng)于的傭金）；

第三，銀行與發(fā)行人之間雖沒有單獨就旅行支票兌付訂立協(xié)議，但這些銀行之間均有總括的互為的關(guān)系，銀行兌付旅行支票當(dāng)然是一種行人履行義務(wù)的行為。

兌付銀行兌付人作為發(fā)行人的人，其在兌付時遵循合同約定的程序規(guī)則，其基本原則是既方便旅行者（購買人）兌付、更確保資金的安全。這也是兌付人和發(fā)行人之間成立關(guān)系的一種約定：兌付人根據(jù)雙方約定的程序規(guī)則進(jìn)行兌付是其作為人的一種合同義務(wù)。所以，國際旅行支票的兌付主要適用發(fā)行人與購買人之間約定的兌付程序規(guī)則；在兌付規(guī)則沒有規(guī)定情況下，應(yīng)適用有關(guān)的國際管理、行業(yè)慣例。

三、旅行支票的法律性質(zhì)及其法律適用

————結(jié)合楊某訴a商業(yè)銀行旅行支票糾紛案的分析

（一）楊某訴a商業(yè)銀行旅行支票糾紛案

1996年10月29日，臺商楊某到持面額為一千美元的美國運通公司國際旅行支票69張計六萬九千美元到中國大陸a商業(yè)銀行辦理旅行支票兌付業(yè)務(wù)，a商業(yè)銀行收到楊某的國際旅行支票后，要求楊某對全部旅行支票當(dāng)面進(jìn)行了復(fù)簽。a商業(yè)銀行經(jīng)與初簽核對無誤后，當(dāng)場兌付九千美元。因?qū)彶樵搰H旅行支票及證件需要一定時間，a商業(yè)銀行對另外六萬美元辦理了托收手續(xù)。楊某事后將國際旅行支票托收回單存放于案外人文某處。同年11月15日，文某又將楊某在其處保管的且已由楊某初簽、復(fù)簽一致的一萬美元旅行支票在a商業(yè)銀行辦理了第二筆托收業(yè)務(wù)，并取得托收回單。1996年11月21日和12月5日，文某持托收回單和本人身份證件先后將六萬美元和一萬美元旅行支票兌付美元現(xiàn)鈔取走。

后楊某以“a商業(yè)銀行違法兌付國際旅行支票，將其錢款支付給他人”為由訴至法院，請求a商業(yè)銀行賠償七萬美元及利息損失。一、二審法院均判決a商業(yè)銀行敗訴，要求a商業(yè)銀行給付楊某七萬美元及利息。

法院認(rèn)為，本案屬于票據(jù)糾紛，a商業(yè)銀行在該國際旅行支票的兌換過程中違反票面記載事項，并錯誤將其解付給非支票持有人，給支票合法持有人楊某造成經(jīng)濟損失，其行為存有過錯，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。

（二）關(guān)于旅行支票的性質(zhì)及其法律適用的分析

筆者認(rèn)為，在楊某訴a商業(yè)銀行旅行支票糾紛案中，法院對旅行支票的定性錯誤，法律適用不當(dāng)。國際旅行支票并非我國《票據(jù)法》意義上的票據(jù)，不應(yīng)由《票據(jù)法》調(diào)整。原因如下：

1、有關(guān)大陸法系國家（地區(qū)）立法及國際公約未將國際旅行支票納入票據(jù)法調(diào)整范疇

從我們所掌握的大陸法系國家和地區(qū)的立法文件看，國際旅行支票不屬于大陸法系國家（地區(qū)）票據(jù)法所規(guī)范的票據(jù)，如德國《支票法》、法國《票據(jù)法》以及我國臺灣地區(qū)的“票據(jù)法”均未涉及旅行支票問題。

從國際公約的規(guī)定看，國際旅行支票也不屬于票據(jù)的范疇。如《1934年匯票和本票統(tǒng)一法公約》、《1934年支票統(tǒng)一法公約》、《1982年聯(lián)合國國際支票公約草案》以及《1986年聯(lián)合國國際匯票和國際本票公約草案》均未涉及國際旅行支票問題。

司法實踐中，國際旅行支票也被排除在票據(jù)法調(diào)整范圍之外。我國臺灣地區(qū)已有相關(guān)法院判決（臺上字2041號判決），認(rèn)為旅行支票雖稱“支票”但非臺灣地區(qū)“票據(jù)法”上所定委由特定銀行付款之票據(jù)，故不適用臺灣地區(qū)“票據(jù)法”及其“施行細(xì)則”之有關(guān)規(guī)定。

（二）國際旅行支票不應(yīng)受我國《票據(jù)法》調(diào)整

票據(jù)有廣義票據(jù)和狹義票據(jù)之分。廣義票據(jù)包括各種有價證券和商業(yè)憑證，如股票、股息單、國庫券、發(fā)票、提單、倉單等。狹義上的票據(jù)，僅指票據(jù)法所規(guī)定匯票、本票和支票，是指由出票人簽發(fā)的，約定自己或委托付款人在見票時或指定的日期向收款人或持票人無條件支付確定的金額并可流通轉(zhuǎn)讓的有價證券。

旅行支票本質(zhì)上是發(fā)票人為購票人提供的一種較為安全的攜帶現(xiàn)金的工具。它與我國《票據(jù)法》所稱之“票據(jù)”性質(zhì)不同，具體表現(xiàn)在：

1、旅行支票與票據(jù)（匯票、本票

及支票）的區(qū)別

（1）旅行支票不具有票據(jù)的文義性

票據(jù)的文義性在于票據(jù)上的一切權(quán)利義務(wù)，必須依照票據(jù)上記載的文義而定，文義之外的任何事由、事項均不得作為根據(jù)。任何人也不得以票據(jù)文義之外的事情改變票據(jù)權(quán)利義務(wù)。背書人更改票據(jù)法定事項，也只對其后手有效，而不能讓其前手按更改以后的文義承擔(dān)票據(jù)責(zé)任。旅行支票則不同，其購票人、兌付人與發(fā)行人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系一般通過契約方式（如旅行支票購買契約、經(jīng)銷契約等）設(shè)定，旅行支票上記載的內(nèi)容并不作為當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的依據(jù)。因此，旅行支票不具有票據(jù)的文義性。

（2）兌付程序不同

根據(jù)我國《票據(jù)法》第57條及第94條的規(guī)定，付款人及其付款人付款時，應(yīng)當(dāng)審查票據(jù)背書是否連續(xù)。按照票據(jù)法的規(guī)定，持票人應(yīng)以票據(jù)上背書的連續(xù)證明其票據(jù)權(quán)利，票據(jù)上背書的連續(xù)，具有權(quán)利證明的效力。只要背書具有連續(xù)性，就可推定持票人為票據(jù)權(quán)利人，持票人不需證明其取得票據(jù)權(quán)利的原因，即可行使票據(jù)權(quán)利。

旅行支票則不同。在持票人請求兌付時，兌付人要求持票人當(dāng)面復(fù)簽，并審查復(fù)簽與初簽是否一致。初簽和復(fù)簽是旅行支票特有的一種程序。根據(jù)運通公司旅行支票購買契約的要求，購票人在購買旅行支票時須立即在旅行支票左上角位置簽名，是為初簽，其意義在于以便兌付人在兌付支票時與復(fù)簽核對，以驗證購票人的身份；復(fù)簽程序的意義在于保障資金安全。運通公司旅行支票購買契約還規(guī)定，如購票人復(fù)簽后遺失旅行支票的，運通公司不予掛失理賠。換言之，如果購票人提前復(fù)簽而不是在兌付時當(dāng)面復(fù)簽，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)由此產(chǎn)生的風(fēng)險。

（3）旅行支票與票據(jù)喪失后的補救措施不同

我國《票據(jù)法》規(guī)定，票據(jù)喪失后，失票人可以及時通知票據(jù)的付款人掛失止付。失票人應(yīng)當(dāng)在通知掛失止付后3日內(nèi)，也可以在票據(jù)喪失后，依法向人民法院申請公示催告，或者向人民法院提起訴訟。因此，在票據(jù)因滅失、遺失、被盜等原因而使票據(jù)權(quán)利人脫離對票據(jù)的占有時，我國《票據(jù)法》規(guī)定了三種補救措施：掛失止付、公示催告和普通訴訟。

但是，由于旅行支票系現(xiàn)金攜帶工具的性質(zhì)，旅行支票并無止付（no stop payment）概念，如運通公司的旅行支票購買契約就明確表示：“任何旅行支票，不論任何理由，不得止付?！蓖瑫r還用黑體字凸顯上述內(nèi)容，可見其特別之處。倘發(fā)生旅行支票遺失或被竊情形，購票人僅能請求退款(refund)或更換(replacement)新發(fā)票。

（5）票據(jù)上記載的金額是依據(jù)出票人確定的，并無限制，而旅行支票的面額是固定的，購買人只能在有限的幾種固定面額旅行支票中選擇，而不能任意決定票面金額。

2、旅行支票與匯票及支票的比較

旅行支票的當(dāng)事人與匯票及支票的當(dāng)事人不同。在旅行支票中，出票人與付款人為同一人，即發(fā)行旅行支票的銀行或機構(gòu)，而普通的支票以及匯票，其出票人與付款人為不同的主體。

3、旅行支票與本票的比較

本票是出票人簽發(fā)的，承諾自己在見票時無條件支付確定的金額給收款人或者持票人的票據(jù)。盡管在本票中，出票人與付款人均為同一人，與旅行支票相似，但本票與旅行支票也存在不同之處：根據(jù)我國《票據(jù)法》的規(guī)定，作為票據(jù)之一的本票（包括匯票）存在背書、保證、承兌等票據(jù)行為，而根據(jù)旅行支票的購買契約規(guī)定，旅行支票發(fā)行人一般禁止這些行為，如運通公司國際旅行支票購買契約中就規(guī)定，購票人負(fù)有如下義務(wù)：“不轉(zhuǎn)賣、寄銷或為轉(zhuǎn)賣或轉(zhuǎn)用之目的或為其他類似行為而將旅行支票轉(zhuǎn)讓予其他人、法人或組織?！?/p>

從以上比較分析可看出，國際旅行支票并非我國《票據(jù)法》意義上的票據(jù)，不應(yīng)由《票據(jù)法》調(diào)整。

此外，我們還需注意到，在本案中，對旅行支票的下列行為違反了運通旅行支票購買契約規(guī)定的要求：

篇2

關(guān)鍵詞 電子商務(wù) 發(fā)展現(xiàn)狀 知識產(chǎn)權(quán) 對策

中圖分類號：D997.1 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

1電商平臺知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題提出的背景

1.1我國法治實踐的需要

2011年4月21日，為進(jìn)一步凈化電子商務(wù)市場環(huán)境，加大對電子商務(wù)領(lǐng)域侵犯知識產(chǎn)權(quán)和制售假冒偽劣商品行為的打擊力度，國家發(fā)出《關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)電子商務(wù)領(lǐng)域打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)和制售假冒偽劣商品行動的通知》。同年7月8日，商務(wù)部發(fā)出《商務(wù)部辦公廳關(guān)于做好電子商務(wù)領(lǐng)域打擊侵權(quán)假冒專項行動總結(jié)工作的通知》，特別指出打擊電子商務(wù)領(lǐng)域知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的重要工作刻不容緩。2015年1月商務(wù)部電子商務(wù)司測算，2014年電子商務(wù)交易額（包括B2B和網(wǎng)絡(luò)零售）將達(dá)到約13萬億元，同比增長25%。

1.2各國關(guān)于保護(hù)電子商務(wù)知識產(chǎn)權(quán)的實踐

1.2.1美國

美國電子商務(wù)的應(yīng)用領(lǐng)域和規(guī)模都遠(yuǎn)遠(yuǎn)領(lǐng)先于其他國家，是電子商務(wù)的起源地，更是電子商務(wù)的發(fā)達(dá)地區(qū)。目前在全球電子商務(wù)交易額中，大約有50%發(fā)生在美國。在全球商務(wù)網(wǎng)站中，美國占有90%以上。這與美國良好的網(wǎng)絡(luò)狀況、大量的高學(xué)歷網(wǎng)民、完善的法律體系、健全的電子支付手段、成熟的社會信用體制等一系列情況是分不開的。在電子商務(wù)立法方面，有美國的《統(tǒng)一電子交易法》（1999年）、《國際與國內(nèi)商務(wù)電子簽章法》（2000年）。

近30年來，美國實施知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略主要沿著三種軌跡不斷伸延。一是根據(jù)國家利益和美國企業(yè)的競爭需要，對專利法、版權(quán)法、商標(biāo)法等傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)立法不斷地修改與完善，擴大保護(hù)范圍，加強保護(hù)力度。近年來，隨著生物、信息及網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，一些新興技術(shù)形式不斷納入知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍，例如將網(wǎng)絡(luò)營銷模式等理念列入專利保護(hù)范圍，在功能基因方面，美國專利申請已達(dá)4000多項，知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)勢明顯；二是國家加強調(diào)整知識產(chǎn)權(quán)利益關(guān)系、在鼓勵轉(zhuǎn)化創(chuàng)新方面強化立法；三是在國際貿(mào)易中，一方面通過其綜合貿(mào)易法案的“特殊301條款”對競爭對手予以打壓，另一方面又積極推動WTO的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議（TRIPS）的達(dá)成，從而形成了一套有利于美國的新的國際貿(mào)易規(guī)則。

1.2.2韓國

韓國于1999年通過實施了《電子商業(yè)基本法》，該法旨在通過澄清以電子訊息（electronic message）方式進(jìn)行交易的法律效力以保證交易的安全和可靠，確保公平交易，該法在電子商務(wù)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面提出了一系列立法規(guī)制。首先，重新定義了電子商業(yè)、網(wǎng)上商店等概念；其次，對“網(wǎng)上經(jīng)營者”的資格認(rèn)定較為嚴(yán)格。再次，在電子商業(yè)促進(jìn)方案的制定和實施中，特別指出了知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)措施。

2中國電商平臺知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)問題的現(xiàn)實分析

2.1網(wǎng)絡(luò)售假特征

網(wǎng)絡(luò)假貨的品種多、數(shù)量大。作為一種開放的網(wǎng)絡(luò)銷售平臺，淘寶網(wǎng)無疑是目前國內(nèi)運營最為成熟的C2C 電子商務(wù)平臺。淘寶2010年網(wǎng)購數(shù)據(jù)顯示，2010年淘寶網(wǎng)注冊用戶達(dá)到3.7億，在線商品數(shù)達(dá)到8億。同時，以淘寶商城為代表的B2C業(yè)務(wù)交易額在2010年翻了4倍，未來幾年也仍將保持這一增長速度。龐大的市場潛力和便利的購物環(huán)境造就了淘寶網(wǎng)的線上銷售奇跡，同時也催生了網(wǎng)絡(luò)假貨的迅猛發(fā)展。

網(wǎng)絡(luò)假貨發(fā)展勢頭強、速度快。根據(jù)艾瑞咨詢2014年度互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟核心數(shù)據(jù)報告，2014年中國電子商務(wù)市場交易規(guī)模12.3萬億元，同比增長21.3%；其中，B2B電子商務(wù)市場占比超七成，網(wǎng)絡(luò)購物占比超兩成，網(wǎng)絡(luò)購物占比有明顯提升；中小企業(yè)B2B電商市場營收增長超三成；網(wǎng)絡(luò)購物年度線上滲透率首次突破10%；移動購物市場規(guī)模增速超200%。

網(wǎng)絡(luò)假貨以仿品為主，隱蔽性強。近年來，由于我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度不斷加大以及電子商務(wù)公司對網(wǎng)絡(luò)交易環(huán)境肅清的決心不斷增強，與時俱進(jìn)的網(wǎng)絡(luò)售假者們也都摒棄了銷售偽劣商品的低層次經(jīng)營模式，轉(zhuǎn)向模仿和抄襲國際知名品牌。這些產(chǎn)品具有很強的隱蔽性，不具備專業(yè)鑒別知識的消費者很難在短時間內(nèi)輕易地從商品包裝和外觀上將其識別出來。

2.2消費者維權(quán)的現(xiàn)實局限

從交易行為的性質(zhì)來看，知假買假是基于自愿原則的理。在此條件下，消費者通常掌握有關(guān)假貨的充分信息，交易雙方基于自由、自愿的基礎(chǔ)達(dá)成交易共識，是彼此為追求利益最大化而達(dá)成的博弈均衡。

從交易商品的屬性來看，網(wǎng)絡(luò)假貨能夠滿足消費者特定的消費需求。盡管在品質(zhì)、包裝和功效等方面與正品有所差別，但假貨能滿足消費者在收入有限條件下，不能消費真貨的一種特殊的心理缺失感。

3電子商務(wù)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)對策的建議

（1）加強立法實踐工作，從法律上規(guī)制電子商務(wù)中的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為。加強宏觀立法工作，積極完善立法。積極推動相關(guān)立法工作，及時修改商標(biāo)法、著作權(quán)法等知識產(chǎn)權(quán)專門法律及其實施條例，建立健全互聯(lián)網(wǎng)知識產(chǎn)權(quán)制度和法律。

明確定義電子商務(wù)、網(wǎng)上商店、經(jīng)營者等概念。對于這幾項重要概念的定義，是保護(hù)電子商務(wù)中的知識產(chǎn)權(quán)和追究在侵害知識產(chǎn)權(quán)行為的重要前提。因為如果不明確定義網(wǎng)上商店、電子商務(wù)等重要概念，將會導(dǎo)致責(zé)任不清、難以追責(zé)的問題。

明確電子商務(wù)平臺的責(zé)任和義務(wù)，確保電子商務(wù)的健康和穩(wěn)定。電子商務(wù)平臺的責(zé)任和義務(wù)，在某種程度上可以說是除了買方和賣方以外的重要一方。電子商務(wù)平臺提供了有效的購物渠道和購物服務(wù)，如果監(jiān)管不力，在保護(hù)電子商務(wù)中的知識產(chǎn)權(quán)方面則混亂不堪。因此，很有必要在立法上明確規(guī)定電子商務(wù)平臺的責(zé)任和義務(wù)，如定期檢查違規(guī)網(wǎng)絡(luò)店鋪、設(shè)計一套嚴(yán)格的網(wǎng)絡(luò)店鋪申請流程等等，確保電子商務(wù)品牌健康和產(chǎn)品質(zhì)量。

（2）加強政府監(jiān)管職能，打擊侵害電子商務(wù)中的知識產(chǎn)權(quán)行為。 第一，中央統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，地方具體監(jiān)管。在中央核心政策方面，應(yīng)當(dāng)堅持激勵創(chuàng)造、依法保護(hù)、科學(xué)管理的方針，既要突出重點，著力解決當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面的突出問題，集中力量搞好打擊侵權(quán)假冒專項行動；又要著眼長遠(yuǎn)，加強知識產(chǎn)權(quán)制度建設(shè)，積極營造良好的知識產(chǎn)權(quán)法治環(huán)境。在地方具體監(jiān)管方面，強調(diào)各地要加強對電子商務(wù)平臺的督導(dǎo)；啟動對涉嫌銷售侵權(quán)和假冒偽劣商品案件網(wǎng)店的整改工作；各地區(qū)各有關(guān)部門要通過多種方式及時曝光電子商務(wù)領(lǐng)域侵犯知識產(chǎn)權(quán)和制售假冒偽劣商品違法違規(guī)企業(yè)和典型案件。第二，完善網(wǎng)購知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的政策體系，建立有效的網(wǎng)購知識產(chǎn)權(quán)行政管理模式。在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的政策體系中，應(yīng)當(dāng)加強政府采購過程中的知識產(chǎn)權(quán)審核管理，堅持防止侵權(quán)假冒商品進(jìn)入政府采購渠道。加大知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)援助平臺建設(shè)力度，完善知識產(chǎn)權(quán)舉報投訴受理機制，建立舉報投訴獎勵制度。建立健全知識產(chǎn)權(quán)預(yù)警應(yīng)急機制，提高企業(yè)預(yù)防和解決知識產(chǎn)權(quán)糾紛的能力。第三，加強電子商務(wù)中知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)，完善司法政策和行使司法職能。一方面，司法部門應(yīng)當(dāng)加強知識產(chǎn)權(quán)司法政策調(diào)控，規(guī)范知識產(chǎn)權(quán)審判裁量權(quán)行使。最高人民法院根據(jù)各類知識產(chǎn)權(quán)的不同特點和保護(hù)需求，明確分門別類、區(qū)別對待和寬嚴(yán)適度的宏觀司法政策；另一方面，司法部門應(yīng)當(dāng)積極推動知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的司法改革，知識產(chǎn)權(quán)審判體制和工作機制進(jìn)一步完善。人民法院不斷強化知識產(chǎn)權(quán)司法改革意識，繼續(xù)抓好國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略關(guān)于人民法院工作的貫徹落實。

（3）加強電子商務(wù)平臺監(jiān)管，保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)不受侵犯。電商平臺配合相關(guān)部門完善網(wǎng)購平臺監(jiān)管，加強商品認(rèn)證能力。圍繞交易中的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)所建立的規(guī)則一定是一個綜合的制度，不僅涉及知識產(chǎn)權(quán)法各個領(lǐng)域，也會涉及很多諸如店鋪名等法律上未定性的問題，更要有一套高效的投訴受理機制。多數(shù)電商平臺在接受和處理來自用戶的投訴方面已經(jīng)有了相對完善的模式，但是網(wǎng)上商品認(rèn)證監(jiān)管處于真空。應(yīng)該將傳統(tǒng)市場內(nèi)的商品認(rèn)證、抽檢監(jiān)管等手段延伸到網(wǎng)絡(luò)平臺上，加強商品認(rèn)證能力。

（4）樹立消費者維護(hù)知識產(chǎn)權(quán)意識，提高網(wǎng)絡(luò)商店職業(yè)道德。第一，改變網(wǎng)購消費習(xí)慣。幫助消費者要積極了解電商知識產(chǎn)權(quán)，明確電子商務(wù)中所涉及的知識產(chǎn)權(quán)問題的重要性，明晰相關(guān)法律法規(guī)，認(rèn)真履行相關(guān)義務(wù)。第二，提高網(wǎng)絡(luò)商店職業(yè)道德。電子商務(wù)的另一方網(wǎng)絡(luò)商店在積極守法的前提下，仍需提高自身職業(yè)道德，切實履行義務(wù)，在銷售商品過程中，積極履行維護(hù)品牌商合法權(quán)益，在網(wǎng)購中保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)。

4結(jié)語

電子商務(wù)中的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題，是在飛速發(fā)展的經(jīng)濟時代中產(chǎn)生的。然而，一個新生事物的發(fā)展總是伴隨著問題的產(chǎn)生。電子商務(wù)中，由于巨大的利益誘惑和網(wǎng)絡(luò)平臺的方便，一些網(wǎng)絡(luò)商店的商人不顧法律的威懾和道德的譴責(zé)，鋌而走險出賣假貨、出售盜版商品、假借他人專利進(jìn)行交易等等的侵害知識產(chǎn)權(quán)的行為。因此，加強電子商務(wù)中知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律問題研究對豐富我國關(guān)于電子商務(wù)和知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的相關(guān)研究，構(gòu)建電子商務(wù)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律制度具有重要意義。

參考文獻(xiàn)

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-10， ebrun. com.

[4] 艾瑞咨詢最新統(tǒng)計數(shù)據(jù).阿里巴巴研究中心，2014.

[5] 淘寶網(wǎng)企業(yè)社會責(zé)任報告.阿里巴巴研究中心，2011.

篇3

為了更好地加強對音像市場管理，加大行政執(zhí)法力度，提高行政執(zhí)法效率，準(zhǔn)確、有力地打擊音像制品違法經(jīng)營活動，整頓音像市場秩序。根據(jù)《音像制品管理條例》的有關(guān)規(guī)定，文化部制定了《關(guān)于打擊音像制品中違法經(jīng)營活動具體應(yīng)用法律法規(guī)的實施意見》?，F(xiàn)印發(fā)給你們，請盡快轉(zhuǎn)發(fā)所轄區(qū)域內(nèi)各級音像制品行政管理部門和所有音像制品經(jīng)營單位，并依照《關(guān)于打擊音像制品中違法經(jīng)營活動具體應(yīng)用法律法規(guī)的實施意見》的規(guī)定，嚴(yán)格執(zhí)法。

               關(guān)于打擊音像制品中違法經(jīng)營活動具體應(yīng)用法律法規(guī)的實施意見

為了貫徹落實《音像制品管理條例》（以下簡稱《條例》）和《音像制品批發(fā)、零售、出租和放映管理辦法》等有關(guān)規(guī)定，準(zhǔn)確、有力地打擊音像制品違法經(jīng)營活動，加大行政執(zhí)法力度，提高行政執(zhí)法效率，整頓音像市場秩序，現(xiàn)對在查處音像制品違法經(jīng)營活動時，具體應(yīng)用法律法規(guī)等有關(guān)問題，提出如下意見：

一、音像制品經(jīng)營單位批發(fā)、零售、出租和營業(yè)性放映違法音像制品的，依據(jù)《條例》規(guī)定，給予行政處罰。

音像制品經(jīng)營單位批發(fā)、零售、出租違法音像制品20盒（張）以下的，音像制品行政管理部門應(yīng)給予警告，沒收并銷毀違法音像制品，沒收違法所得，并處違法所得5倍以上10倍以下罰款的行政處罰。

音像制品經(jīng)營單位批發(fā)、零售、出租違法音像制品20－100盒（張），音像制品行政管理部門應(yīng)給予責(zé)令停止批發(fā)、零售、出租，沒收并銷毀違法音像制品，沒收違法所得，并處違法所得5倍以上10倍以下罰款的行政處罰；再次違法經(jīng)營者，吊銷其批發(fā)、零售、出租經(jīng)營許可證。

音像制品經(jīng)營單位批發(fā)、零售、出租違法音像制品100盒（張）以上，音像制品行政管理部門應(yīng)給予沒收并銷毀違法音像制品，沒收違法所得，吊銷音像制品批發(fā)、零售、出租經(jīng)營許可證，并處違法所得5倍以上10倍以下罰款的行政處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

營業(yè)性錄像放映場所放映違法音像制品的，音像制品行政管理部門應(yīng)給予沒收并銷毀違法音像制品，沒收違法所得，并處違法所得10倍罰款的行政處罰；再次放映違法音像制品的，除作出以上行政處罰外，責(zé)令停止放映；連續(xù)兩次以上被音像制品行政管理部門給予行政處罰的，吊銷《音像制品放映經(jīng)營許可證》。

二、音像制品經(jīng)營單位批發(fā)、零售、出租、放映《條例》第三條第二款規(guī)定禁止的內(nèi)容的音像制品的，音像制品行政管理部門應(yīng)給予沒收并銷毀違法音像制品，沒收違法所得，吊銷音像制品批發(fā)、零售、出租、放映經(jīng)營許可證，并處違法所得10倍罰款的行政處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

三、凡未取得經(jīng)營許可證從事音像制品經(jīng)營活動的，音像制品行政管理部門應(yīng)立即取締，給予沒收并銷毀違法音像制品，沒收違法所得，并處違法所得10倍罰款的行政處罰。

四、各級音像制品行政管理部門應(yīng)加強對音像市場的監(jiān)督管理，在二年內(nèi)被音像制品行政管理部門給予兩次以上（含兩次）行政處罰（除吊銷許可證外）的音像制品經(jīng)營單位，在年審換證時不予辦理審核登記手續(xù)。

篇4

現(xiàn)將勞動和社會保障部辦公廳《關(guān)于轉(zhuǎn)發(fā)〈最高人民法院辦公廳關(guān)于對解決勞動監(jiān)察決定強制執(zhí)行問題的答復(fù)〉的通知》（勞社廳發(fā)〔1998〕7號）及《關(guān)于勞動監(jiān)察決定法律文書式樣的通知》（勞社法司發(fā)〔1998〕1號）轉(zhuǎn)發(fā)給你們，并結(jié)合我市的實際情況提出如下要求，請一并貫徹執(zhí)行。

一、對用人單位遵守勞動法律、法規(guī)、規(guī)章的情況實施行政執(zhí)法中，發(fā)現(xiàn)用人單位有違法行為，各級勞動行政部門的監(jiān)察執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)根據(jù)其違法行為的輕重程度和能否及時改正的具體情況，依據(jù)有關(guān)規(guī)定，口頭責(zé)令其改正，或下達(dá)《勞動監(jiān)察限期整改指令書》。對拒不改正的，各級勞動行政部門的監(jiān)察執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)依法給予行政處罰。對拒不履行勞動行政部門做出的行政處理決定或行政處罰決定的用人單位，可根據(jù)《最高人民法院辦公廳關(guān)于對解決勞動監(jiān)察決定強制執(zhí)行問題的答復(fù)》（法辦〔1998〕69號）有關(guān)規(guī)定，按相應(yīng)程序申請人民法院強制執(zhí)行。

二、對用人單位違法侵害勞動者經(jīng)濟權(quán)益的行為，各級勞動行政部門監(jiān)察執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)依照《勞動法》、《勞動監(jiān)察規(guī)定》等規(guī)定，做出有關(guān)用人單位須履行清償財產(chǎn)義務(wù)內(nèi)容的行政處理決定。對拒不履行的用人單位，可按有關(guān)規(guī)定并按相應(yīng)程序申請人民法院強制執(zhí)行。

三、有關(guān)《關(guān)于勞動監(jiān)察決定法律文書式樣的通知》中涉及的《勞動監(jiān)察限期改正指令書》和《關(guān)于對違反勞動和社會保險法規(guī)行為的行政處罰決定書》仍按《關(guān)于印發(fā)北京市勞動系統(tǒng)行政執(zhí)法文書統(tǒng)一式樣的通知》（京勞法發(fā)〔1997〕119號）文件中統(tǒng)一的有關(guān)文書式樣執(zhí)行，仍使用現(xiàn)行格式?！蛾P(guān)于對違反勞動和社會保險法規(guī)行為的行政處理決定書》應(yīng)按照勞動和社會保障部提供的式樣制作，并應(yīng)分填寫式和制作式兩種格式，一般程序應(yīng)采用制作式。

篇5

基金項目：安徽省教學(xué)研究重點項目“基于‘體演文化’的高職旅游管理專業(yè)人才培養(yǎng)創(chuàng)新模式研究”（編號：2015jyxm521），主持人：強曉華。

中圖分類號：G715 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1001-7518（2017）08-0066-04

旅游管理專業(yè)是很多高職院校都開設(shè)的專業(yè)之一，培養(yǎng)的人才主要面向酒店、餐飲企業(yè)、旅行社、旅游景區(qū)等旅游企事業(yè)單位。在當(dāng)前經(jīng)濟發(fā)展全球化背景下，旅游管理專業(yè)的人才培養(yǎng)還應(yīng)具有國際的視野，面向世界，要注重跨文化知識的教學(xué)。體演文化教學(xué)法的引介，為高職院校旅游管理專業(yè)的人才培養(yǎng)提供了新的思路，體演文化教學(xué)法融入高職旅游管理專業(yè)人才培養(yǎng)是當(dāng)前經(jīng)濟全球化發(fā)展背景下的必然要求，能夠有效推進(jìn)高職旅游管理專業(yè)人才培養(yǎng)模式的創(chuàng)新。

一、體演文化教學(xué)法及其引介

（一）吳偉克和他的體演文化教學(xué)法

吳偉克（Galal Walker）是美國俄亥俄州立大學(xué)東亞語言文學(xué)系教授，美國康奈爾大學(xué)中文博士，生于1945年，現(xiàn)任美國全美東亞語文資源中心主任，吳偉克是當(dāng)今美國唯一能授予中文語言教學(xué)法博士學(xué)位的導(dǎo)師，他指導(dǎo)的博士論文《中國近古閱讀史（1000-1800）》獲2002-2003年度全美文科優(yōu)秀論文獎，吳偉克本人也于2003年榮我國教育部頒發(fā)的“中國語言文化友誼獎”，以表彰他對推廣漢語的巨大貢獻(xiàn)，吳偉克也是全英語世界獲此榮譽的第一人。吳偉克一生致力于漢語言的教學(xué)與研究，30多年來他培養(yǎng)了近3000名美國的中文大學(xué)生，平均每個月，他就可以讓近10名美國學(xué)生能夠開口說漢語。在多年的教學(xué)研究實踐中，吳偉克提出了“體演”和“體演文化”的概念，并創(chuàng)立了體演文化教學(xué)法。

體演（performance）是體演文化教學(xué)法中的主要概念，意為可以重復(fù)、經(jīng)過練習(xí)，并要遵守一定文化規(guī)范的行為，同時還要有特定的時間、地點、觀眾或聽眾、腳本等。performance在翻譯成中文時比較困難，中文里沒有完全與之對應(yīng)的詞，翻譯成“表演”的話，太狹窄，翻譯成“行為”，又太寬泛，最終選擇翻譯成“體演”，可以把體驗與演練結(jié)合在一起，包括“表演、運用、實踐、體會、體驗、演出”等多層含義[1]。語言學(xué)習(xí)者經(jīng)歷體驗?zāi)骋晃幕瘓鼍爸械恼Z言行為，經(jīng)過反復(fù)練習(xí)（體驗）后，當(dāng)同類文化場景再次出現(xiàn)時，可以表現(xiàn)出遵守一定文化規(guī)范的行為（表演）。在實際教學(xué)中，體演的理念體現(xiàn)在教學(xué)的各個環(huán)節(jié)中。吳偉克教授所提出的“體演文化”（Performed Culture），大大超出了我們所熟知的表述體系中的“文化表演”，這種方法是建立在對人類文化學(xué)、文化心理學(xué)、人類學(xué)語言學(xué)、外語教育學(xué)和表現(xiàn)理論的研究的基礎(chǔ)上的。Performed包含了體會、體驗、表演、演出等意。學(xué)習(xí)者在說外語的時候不僅僅只是在替換使用另一套語言密碼。要進(jìn)行成功地跨語際文化交流，學(xué)習(xí)者需要“表演”相應(yīng)的外國文化，而這種表演是建立在對這種文化的切身體驗之上的。這一術(shù)語的后半部分“文化”，不僅僅是唐詩宋詞這些“成就文化”，更多的指向那些直接影響交流方式、進(jìn)程以及結(jié)果的“行為文化”。在行為文化中，語言的意義來自于文化情境，與文化情境不可分割，語言即文化行為，學(xué)習(xí)語言就是演練目標(biāo)文化?？梢?，體演文化教學(xué)法是指通過為學(xué)習(xí)者提供一個相對完整、真實的語境，使個體真實地融入到情境中去，親身體驗其過程，并以此為基礎(chǔ)，積累有關(guān)目的文化的知識[2]。

（二）體演文化教學(xué)法的引介

吳偉克在多年的漢語教學(xué)中，把“體演文化”的概念引入到各種外語習(xí)得中，探索并創(chuàng)立了體演文化教學(xué)法，現(xiàn)已在全美推廣，很受美國學(xué)生的歡迎。“體演文化”有效地啟發(fā)了建構(gòu)、重演和分析行為與文化的過程。吳偉克看來，“體演文化”的重要性在于，它幫助構(gòu)建了關(guān)于如何在特定文化中做具體事情的記憶，因為有關(guān)文化的體演通常都是可見的行為，且會成為目的語群體中真實行為的范例，而且因為有各種各樣的體演，通過他們，外語學(xué)習(xí)者就可以積累一定數(shù)量的任務(wù)，這些任務(wù)是他在目的語文化中可以勝任的。假以時日，反復(fù)的演練就幫助形成了記憶的積累，使學(xué)生記住了如何在特定的語境中處理問題。對于中文初學(xué)者，體演文化教學(xué)法就是要讓學(xué)習(xí)者學(xué)習(xí)特定文化情景下的對話。在實際課堂教學(xué)中，教師要用最簡捷的方法把文化情境設(shè)置出來，讓學(xué)生在此情境中練習(xí)新的語法點和功能點。在課堂里，教師身兼導(dǎo)演、演員、道具數(shù)職，不但要知道學(xué)生正確練習(xí)，及時給出反饋，也要扮演不同的角色給學(xué)生作示范，還要合理有效地安排道具、設(shè)置場景、引導(dǎo)學(xué)生使用新的語言點[3]。體演文化教學(xué)法不僅在口語教學(xué)中強調(diào)體演，在閱讀寫作中也可以實行這個理念。

吳偉克主編的《體演文化教學(xué)法》，于2010年6月被翻譯成漢語在湖北教育出版社出版。國內(nèi)較早介紹體演文化教學(xué)法的是虞莉，她在《國外漢語教學(xué)動態(tài)》2004年第4期上發(fā)表了《體驗文化教學(xué)法學(xué)習(xí)手記：Performance》，對吳偉克的“體演”概念和教學(xué)法進(jìn)行了介紹。后來周百?x在2010年7月19日的《中國新聞出版報》上發(fā)表了《吳偉克和他的“體演文化”教學(xué)法》，曲抒浩和潘泰在《教育評論》2010年第5期上發(fā)表了《美國“體演文化”教學(xué)法簡論》，對吳偉克和他的“體演文化”教學(xué)法做了介紹。最近幾年人們開始更多地關(guān)注體演文化教學(xué)法，發(fā)表了多篇有關(guān)的碩士論文，同時人們也認(rèn)識到體演文化對于高校旅游管理專業(yè)在人才培養(yǎng)中的運用價值。

二、體演文化教學(xué)法融入高職旅游管理專業(yè)人才培養(yǎng)的意義

（一）體演文化教學(xué)法符合高職旅游管理專業(yè)人才培養(yǎng)改革的方向

盡管我國現(xiàn)代旅游業(yè)起步較晚，但改革開放以后旅游業(yè)的發(fā)展十分迅猛，近十年來國內(nèi)游客人數(shù)每年保持著兩位數(shù)的增長速度。中國旅游經(jīng)濟藍(lán)皮書《2015年中國旅游經(jīng)濟運行分析和2016年發(fā)展預(yù)測》顯示：2015年中國接待國內(nèi)外旅游人數(shù)超過41億人次，旅游總收入突破4萬億元，比2014年分別增長10%和12%[4]。我國現(xiàn)代旅游業(yè)的發(fā)展需要大批的旅游管理專業(yè)人才，特別是對應(yīng)用技能型人才的需要不斷增加。盡管，近些年高職院校為現(xiàn)代旅游業(yè)的發(fā)展輸送了數(shù)以萬計的專業(yè)人才，但由于很多高職院校的人才培養(yǎng)方式還很落后，不能滿足經(jīng)濟社會發(fā)展對技術(shù)技能型人才的需要。高職院校旅游管理類專業(yè)人才的培養(yǎng)與現(xiàn)代旅游業(yè)發(fā)展的需要不相匹配已成為制約兩者發(fā)展的突出矛盾，高職院校人才培養(yǎng)的供應(yīng)側(cè)改革已經(jīng)勢在必行。由于體演文化教學(xué)法不僅強調(diào)學(xué)生文化知識的積累，而且注重學(xué)生在特定文化情境中的參與，通過構(gòu)建情景模式和運用案例模式，讓學(xué)生更多地在實踐活動中去“體會”和“演練”，最終提高學(xué)生的文化能力和實踐能力。體演文化教學(xué)法在高職院校旅游管理專業(yè)人才培養(yǎng)中的運用，符合現(xiàn)代旅游業(yè)對應(yīng)用型人才的需要，契合當(dāng)前高職院校旅游管理專業(yè)培養(yǎng)改革的方向。

（二）體演文化教學(xué)法可以提升高職旅游管理專業(yè)人才的培養(yǎng)實效

經(jīng)濟全球化背景下，我國入境旅游的人數(shù)也在逐年遞增，2015年我國接待入境旅游就達(dá)到1.33億人次。每年大批國外游客的入境游，對旅游管理人才提出新的要求，這需要高職院校所培養(yǎng)的旅游人才還應(yīng)具備一定的外語交流能力，特別是對學(xué)生的跨文化交際能力提出更高的要求。相對而言，傳統(tǒng)的旅游管理人才的教學(xué)因為理論知識的傳授相對較多，而且教學(xué)方法也較為陳舊，以致學(xué)生的實踐技能水平較低，特別是人際交往能力較弱，對于旅游管理專業(yè)人才來說，這很難適應(yīng)現(xiàn)代旅游業(yè)發(fā)展的需要。體演文化教學(xué)法的運用，在旅游管理專業(yè)人才培養(yǎng)中有效地將課內(nèi)與課外相結(jié)合，強調(diào)學(xué)生的實踐與“體演”，在做中學(xué)，通過為學(xué)生創(chuàng)設(shè)實踐的情境，要求學(xué)生體驗異地文化或異國文化，并為學(xué)生提供更多的體演機會，使得學(xué)生不僅在語言表達(dá)和跨文化交際能力方面得到提高，而且也加強了學(xué)生的語言習(xí)得能力和文化實踐能力，可以有效契合現(xiàn)代旅游業(yè)發(fā)展對人才的要求。

（三）體演文化教學(xué)法能夠促進(jìn)高職旅游管理類教師的專業(yè)化發(fā)展

促進(jìn)教師的專業(yè)化發(fā)展是高職院校師資隊伍建設(shè)的主要內(nèi)容和永恒目標(biāo)，教師專業(yè)化也是高職院校教師職業(yè)生涯發(fā)展的主線。高職院校在加強師資隊伍專業(yè)化建設(shè)中要建立教師教育體系，完善教師的專業(yè)知識結(jié)構(gòu)；加強校企合作，不斷提升教師的專業(yè)能力；建立和完善激勵機制，強化教師的專業(yè)態(tài)度，激勵優(yōu)秀教師脫穎而出[5]。對于高職院校旅游管理類教師來說，體演文化教學(xué)法既是挑戰(zhàn)，也是發(fā)展的機遇。在體演文化教學(xué)法中，教師既是教學(xué)情境的創(chuàng)設(shè)者，又是學(xué)生實踐活動和角色扮演的參與者，同時教師還是學(xué)生體演中的導(dǎo)演，教師可以進(jìn)一步為學(xué)生提供一個更富文化特色的體演活動，并以目的文化中成員的身份對學(xué)生的表演做出反應(yīng)。這種教學(xué)法的運用，要求教師需要不斷地完善自己的知識結(jié)構(gòu)，既要具備豐富的理論知識，又要不斷積累和具備豐富的實踐知識。而且，體演文化教學(xué)法對于高職院校教師來說，要求教師必須“走出去”，學(xué)習(xí)旅游文化、企業(yè)文化和教學(xué)文化，不斷提升實踐教學(xué)能力。體演文化教學(xué)法還能夠通過師生的互動，在文化體演中感受學(xué)生的發(fā)展，讓教師有效養(yǎng)成專業(yè)態(tài)度，形成專業(yè)自覺，激勵教師愛生樂教。

三、基于體演文化教學(xué)法的高職旅游管理專業(yè)人才培養(yǎng)模式創(chuàng)新

（一）實踐主導(dǎo)：創(chuàng)新高職旅游管理專業(yè)人才培養(yǎng)理念

當(dāng)前高職院校人才培養(yǎng)模式改革的方向，主要體現(xiàn)在人才培養(yǎng)的系統(tǒng)性、職業(yè)性和實踐性，而實踐性更為突出。所謂的實踐性，就是高職院校要緊密結(jié)合人才培養(yǎng)目標(biāo)，以校企合作、工學(xué)結(jié)合為切入點，把學(xué)生實踐能力的培養(yǎng)放在高職人才培養(yǎng)全過程的各個環(huán)節(jié)，進(jìn)行人才培養(yǎng)模式的改革與創(chuàng)新。高職學(xué)生實踐能力的培養(yǎng)不能游離于課堂教學(xué)之外，也不是通過簡單的課外活動或課外實踐能夠解決好的，或者通過增加實踐教學(xué)課的比例來達(dá)到的。高職學(xué)生實踐能力應(yīng)圍繞專業(yè)實踐活動能力的培養(yǎng)，首先應(yīng)創(chuàng)新理念，將傳統(tǒng)的先理論后實踐的育人理念改為實踐主導(dǎo)型的育人模式，創(chuàng)建實踐共同體，依托實踐育人基地，在真實情境下開展師生共同實踐，把實踐育人貫穿到人才培養(yǎng)的各個環(huán)節(jié)[6]。體演文化教學(xué)法中最核心的就是學(xué)習(xí)者借助體驗或者演練來提升專業(yè)知識的領(lǐng)悟能力，學(xué)生的活動或者創(chuàng)設(shè)的情境都是為了便于學(xué)生體驗或者演練而設(shè)置的[7]。對于高職旅游管理專業(yè)的人才培養(yǎng)，體演文化教學(xué)法在運用中始終突出學(xué)生的實踐，學(xué)生知識的學(xué)習(xí)離不開體驗和演練，這正體現(xiàn)了實踐主導(dǎo)的育人理念。認(rèn)識源自實踐，實踐包含著認(rèn)識，體演文化教學(xué)法通過先實踐，促使情景再現(xiàn)，學(xué)生在實踐中遇到的各種問題，通過教師的指導(dǎo)，將知識融會貫通，有助于突破理論知識的限制，培養(yǎng)高職學(xué)生的創(chuàng)新思維和知識的應(yīng)用能力。在體演文化教學(xué)法中，師生共同建構(gòu)教學(xué)活動，實現(xiàn)了顯性知識和隱性知識間的轉(zhuǎn)化，以及從繼承性教學(xué)向發(fā)展性教學(xué)、從維持性學(xué)習(xí)向創(chuàng)新性教學(xué)的轉(zhuǎn)變，學(xué)生的知識運用能力也在此過程中得以提高。

（二）為學(xué)而存：創(chuàng)新高職旅游管理專業(yè)課堂教學(xué)模式

學(xué)生是學(xué)習(xí)的主體，教是為學(xué)存在、為學(xué)服務(wù)的。高職院校各專業(yè)的教學(xué)，不管是理論教學(xué)還是實踐教學(xué)，都必須服從于學(xué)生更好地習(xí)得知識和養(yǎng)成技能，就是要求教法服從學(xué)法，其實質(zhì)就是“為學(xué)而存”，構(gòu)建主體性課堂教學(xué)模式。教學(xué)模式的概念最早由美國哥倫比亞大學(xué)的喬伊斯和韋爾提出，“教學(xué)模式是在一定的教育思想、教學(xué)理論、學(xué)習(xí)理論指導(dǎo)下的教學(xué)實踐活動進(jìn)程的穩(wěn)定結(jié)構(gòu)形式，是學(xué)校教學(xué)活動中構(gòu)成課程主體的教學(xué)內(nèi)容與形式、課業(yè)、選擇教材、提示教師教學(xué)活動并以特有形式表達(dá)出來的一種范型或理論”[8]。高職院校課堂教學(xué)模式的創(chuàng)新，必須遵循現(xiàn)代職業(yè)教育的規(guī)律，最大限度地調(diào)動高職學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性，努力發(fā)揮高職學(xué)生學(xué)習(xí)的自主性、能動性和創(chuàng)造性，在教學(xué)過程中，教師要“以生定教”，幫助、指導(dǎo)和激勵學(xué)生學(xué)習(xí)。吳偉克的體演文化教學(xué)法認(rèn)為，教師在教學(xué)活動中應(yīng)該起積極的導(dǎo)向作用，為學(xué)生提供漢語學(xué)習(xí)的文化氛圍，做好中國文化生活的示范者；學(xué)生應(yīng)該是處在目的語言文化氛圍中的語言踐行者[9]。教師在整個教學(xué)過程中，扮演的是一??組織者、協(xié)調(diào)者的角色，給學(xué)生提供必要的咨詢和幫助，教師要根據(jù)教學(xué)目標(biāo)塑造和設(shè)計學(xué)生演練的情景，而不是一個運動場上的裁判。體演文化教學(xué)法在高職旅游管理專業(yè)的旅游英語、旅游文化等多門課程的教學(xué)中能夠很好地體現(xiàn)“為學(xué)而存”的原則，將教學(xué)方法由原來的歸納、演繹、分析、綜合等傳統(tǒng)方式向項目教學(xué)、案例教學(xué)、仿真教學(xué)和角色扮演等方法轉(zhuǎn)換，這樣可以充分發(fā)揮高職學(xué)生在學(xué)習(xí)過程中的主觀能動性。